LA “CONSULTA PREVIA E INFORMADA”, PERO DEL DICHO AL HECHO...
El TIPNIS también revela lo poco desarrollado que está el derecho indígena
La Razón – 28 de agosto de 2011
El proyecto vial por el TIPNIS también plantea debates legales. Para profesionales que siguen de cerca la realidad indígena y campesina del país, dicho conflicto revela la falta de desarrollo legislativo en varios derechos indígenas. Y es que, como quien diría, en el tema de la consulta a los indígenas sobre su territorio, del dicho al hecho, en verdad, que hay mucho trecho.
Que “quieran o no quieran”, que la constitucionalizada “consulta previa y obligatoria” en realidad no les da derecho de veto a los indígenas, que consulta es consulta y, por tanto, admite la posibilidad de que se le diga no a cualquier proyecto... ciertamente revela una falta de desarrollo legislativo respecto a este derecho indígena, coinciden expertos en el tema, tanto aquellos que apoyan la marcha por el Territorio Indígena del Parque Nacional Isiboro-Sécure (TIPNIS) como los que la rechazan.
Así como hay una Ley Marco de Autonomías, ¿por qué hasta ahora no hay una Ley Marco de los Derechos Indígenas o una ley básica de consulta, dado el gran énfasis que se pone en la Constitución a lo indígena?, se pregunta el director de la Fundación Tierra, Gonzalo Colque.
Falta voluntad política, dice, por lo menos en el caso de las Tierras Comunitaria de Origen (TCO), hoy Territorios Indígena Originario Campesinos (TIOC), el Gobierno se resiste a admitir que los TIOC en el fondo implican un “ejercicio compartido del poder político entre indígenas y Estado” en ese territorio originario.
En el caso de la proyectada carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos, por ejemplo, no se admite que si bien, en rigor, los indígenas no pueden vetar el proyecto, el Gobierno tampoco puede hacer lo que quiera, por lo menos desde que por ley en el país están vigentes el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (amén de la propia Constitución), documentos que, precisamente, establecen el derecho a la consulta en favor de los indígenas.
Uno de los pocos avances, que funcionó medianamente (una treintena de consultas), es el Decreto Supremo 29033, de abril del 2007, que reglamenta la consulta previa a los pueblos indígenas en territorios donde hay actividad hidrocarburífera, recuerda el responsable del Centro de Estudios Jurídicos e Investigación social (CEJIS) en La Paz, Iván Bascopé. Pero que apenas hay esto, y falte lo mismo para caminos (como en el TIPNIS), hidroeléctricas, o megaobras (como represas), entre otros, muestra la necesidad de la referida Ley Marco de Consulta.
El especialista en derecho indígena, hoy director de Descolonización, Idón Chivi, dice que el Gobierno “tiene toda la voluntad de construir un modelo de derecho de consulta para América Latina, pero particularmente para pueblos indígenas”, aunque aclara que esto “no se lo puede hacer en un contexto de presión”, como el que hoy se vive.
El Pacto de Unidad, que reúne a cinco organizaciones indígenas, originarios, campesinos y campesinas, y colonizadores, debería ser el eje articulador que proponga la futura Ley de Derecho de Consulta, sugiere Chivi, pero, si vale, en tiempos de paz, “de tranquilidad de los movimientos sociales; además, una propuesta que venga de los pueblos indígenas, que sean ellos mismos que construyan el anteproyecto de ley”.
Consultado sobre que el conflicto por el TIPNIS está revelando una falta de desarrollo del derecho indígena, el presidente de la Cámara de Diputados, Héctor Arce, lo niega de plano. “La Constitución es de aplicación directa, no necesita de ninguna norma para su aplicación, en lo que hace a sus derechos (de los indígenas), derechos que se están cumpliendo. Posiblemente hay leyes de desarrollo que estén pendientes; no nos olvidemos que en algún momento hablamos de 100 leyes que se necesitan para la implementación de la Constitución”.
Por lo menos para el 2011 la agenda de la Asamblea Legislativa está llena con leyes judiciales y de orden económico, insiste la autoridad.
Pero la necesidad de un marco normativo, aunque sea preliminar, que regule el procedimiento o “protocolo” de la consulta, se presentará más a menudo, señala Colque, pues si lo del TIPNIS saltó a la luz fue sólo por la importancia que tiene el tema incluso en el ámbito internacional; se prevé conflictos por concesiones mineras, explotación forestal, redistribución de tierras incluso dentro de las TCO que son, entre otros, los problemas que se vienen.
CONSULTA. Una de las mayores polémicas, cuando no temores, respecto de la consulta es el carácter vinculante que tiene o no este derecho de los pueblos indígenas.
Colque empieza aclarando que en ninguna de las dos legislaciones madre de la consulta (el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas), se habla del veto. Cuando hay un proyecto de interés nacional en determinado territorio indígena, por ejemplo, la prioridad es dicho emprendimiento nacional.
La diferencia que introduce la “consulta previa e informada” es que el proyecto gubernamental imprescindiblemente debe tomar en cuenta las observaciones del pueblo indígena en cuestión. Así, el principal objetivo de la consulta es lograr el denominado “consentimiento libre e informado” de los originarios.
En este proceso, el Estado, antes de iniciar el proyecto, debe tener la voluntad de modificarlo según las sugerencias del pueblo indígena.
Una vez acordado el diseño del proyecto —destaca Colque— debe haber un proceso de fiscalización de las obras, para ver que todo lo que se haga sea según lo convenido. En caso de incumplimiento, el proyecto puede ser demandado de inconstitucional. “Hay derechos y obligaciones para ambas partes. Si no se cumple, no hubo buena fe en la consulta, los indígenas pueden llevar el caso a tribunales internacionales”.
Respecto de la naturaleza de la consulta, Bascopé remarca que en primer lugar no hay que confundirla ni con un referendo regional ni con las denominadas “consultas públicas”. Siendo el titular del TIOC el o los pueblos indígenas que demandan dicho territorio, la consulta previa es a ellos, y no (si es que hubiera) a los pobladores que habitan el lugar.
Es cierto, admite, a fin de recoger las observaciones y sugerencias de los pobladores no indígenas (colonos), se pueden llevar adelante “consultas especiales”, pero en ningún caso éstas tienen la misma validez que la consulta al pueblo indígena, el titular de la TCO.
Un aspecto relevante de la consulta es que ésta debe hacerse según la costumbre y las instancias que decida el propio pueblo indígena. De hecho, la consulta la convoca el pueblo indígena, no el Estado, dice.
La consulta, si bien implica tanto la posibilidad de la aceptación como de la negativa, en el caso de la no aceptación (“veto”) la lectura que se debe hacer, según el abogado, es la “invitación” a confrontar las visiones de desarrollo, la estatal y la indígena, y, en el mejor de los casos, obtener una sola visión; de aquí que la consulta no sea un simple “carteo” entre el Gobierno y los originarios, sino más bien un proceso participativo de mutuo intercambio de ideas.
TERRITORIO. La actual marcha por el TIPNIS —asegura Bascopé— es significativa también porque plantea un hecho que va más allá de la consulta: el respeto o la consideración del territorio mismo, de la propiedad colectiva de que es objeto la TCO.
Incluso, el movimiento recuerda la “propiedad ancestral” que los pueblos indígenas reivindican para su territorio. En este sentido, “la consulta no es la demanda principal, sino más bien una acción para precautelar el territorio mismo. Por esto, “no interesa sólo el tramo II de la carretera entre Villa Tunari y San Ignacio de Moxos, sino el territorio mismo”.
La demanda indígena en defensa del TIPNIS es paradigmática también porque plantea una relación institucional entre los pueblos indígenas y el Estado. Por eso, además de las demandas coyunturales (de paralizar las obras de los tramos I y III, por ejemplo), en la “Plataforma de demandas de la VIII Gran Marcha indígena por la defensa del territorio indígena TIPNIS” figuran pedidos como el respeto de los territorios indígenas “en la nueva legislación agraria”, que todos los anteproyectos de ley que tengan que ver con los pueblos indígenas primero sean consultados con los pueblos indígenas antes de su presentación a la Asamblea Legislativa Plurinacional; que por la Ley de Unidades Territoriales, próximamente a aprobarse, el acceso a la autonomía indígena no dependa “de la voluntad o interés político de las gobernaciones”; que los pueblos indígenas participen en la “elaboración de la Ley de Bosques” en la “Ley Especial de Áreas Protegidas”; que pidan que se apruebe la Ley General de Derechos y Política Lingüística; todo esto como demandas más bien “estructurales”.
Por lo demás, dice Colque, el conflicto por la carretera a través del TIPNIS también llama la atención hacia el estado en que se encuentra la actual relación entre los pueblos indígenas (especialmente de tierras bajas) y el Estado Plurinacional.
Para el director de Tierra, en general, la legislación referida a los pueblos indígenas “sigue siendo ambigua, no conecta al mundo indígena con el Estado; no hay Estado Plurinacional, en consecuencia”.
Ejemplo de un práctico distanciamiento entre los pueblos indígenas y el Gobierno es la Ley de Deslinde Jurisdiccional, “que no se aplica en la medida de lo esperado; las autonomías indígenas, proceso que a la fecha se encuentra estanca, ya son dos años en que los 11 municipios que decidieron ser autonomía indígena aún elaboran sus estatutos autonómicos”. Asimismo, Colque afirma que si bien el territorio indígena, desde el 2006 hasta el 2011, pasó de siete a 20 millones de hectáreas, este proceso no fue acompañado por el correspondiente desarrollo legislativo de los derechos indígenas.
Dos madres para el derecho de consulta
El derecho a la consulta (por lo menos para el país) nació en el ya célebre Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
El Convenio 169 fue ratificado por Bolivia a través de la Ley 1257, del 11 de julio de 1991, a dos años de ser aprobada en la referida conferencia internacional.
El otro documento base del derecho a la consulta es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, del 13 de septiembre del 2007, que fue elevada a rango de ley de la República el 7 de noviembre del 2007, mediante la Ley 3760.
De los 44 artículos del Convenio 169, el 6 recomienda a los gobiernos a “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
En la Declaración de Naciones Unidas, el 32 señala: “Los Estados celebrarán consultas (...) con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios”.
Perú aprueba la Ley del Derecho a la Consulta
El miércoles 24 de agosto (ver La Razón del 25), en Lima fue aprobada la Ley Marco del Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas del Perú. “Una ley que obliga a consultar a las comunidades cuando en sus tierras se vaya a implementar proyectos mineros, madereros o petroleros”, según reporta la agencia AFP.
La iniciativa de elaborar una Ley del Derecho a la Consulta nació en Perú luego de la protesta de los indígenas amazónicos en la región de Bagua, informa la especialista María del Rosario Sevillano (revista Artículo Primero, N° 21, CEJIS).
En el proceso de debate de la nueva norma, es llamativa una recomendación que enviaron las propias organizaciones indígenas a los legisladores: que la definición del derecho a la consulta “no debe incorporar alguna referencia al derecho a veto, toda vez que las medidas para la implementación del derecho a la consulta no deben centrarse en si los pueblos indígenas pueden o no vetar la acción del Gobierno. Lo central en la consulta es que sea comprendida como un proceso de diálogo de buena fe con miras a lograr el acuerdo o consentimiento”.
Para el especialista en derecho indígena y actual director de Descolonización del Ministerio de Culturas, Idon Chivi, el “modelo peruano” no es el más adecuado para el país, “además lo hizo Alán García (ex presidente del Perú), no los indígenas; pero gente de la OIT recomienda a través de instancias locales que ése es el mejor modelo legal del derecho de consulta, cuando ésa es una barbaridad técnica. Le da toda la fuerza de decisión al Estado y no a los pueblos indígenas”. En Bolivia, admite Chivi, aún “no tenemos un marco referencial del derecho de consulta, ni en materia de ley ni en codificación”.
Dos actitudes ante las ‘leyes neoliberales’
El derecho a la consulta fue instituido en 1991, en un “Gobierno neoliberal”. Desde esa época datan las diferencias entre la Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos (CSUTCB) y la Confederación de Pueblos Indígenas (CIDOB), según el director de la Fundación Tierra, Gonzalo Colque.
Por un lado, están los sectores campesino y de colonizadores que la mayor de las veces tuvieron una actitud crítica ante las leyes de los anteriores gobiernos. Durante más de 10 años, dice, rechazó la Ley de Tierras, que perjudicó a sus bases, que no obtuvo títulos para las pequeñas parcelas que tenían ni ingresaron al saneamiento, como tampoco pudieron acceder a la dotación de tierras fiscales.
El otro sector, de los indígenas de las tierras bajas, por el contrario, ha sido más pragmático y ha avanzado en la titulación de sus tierras.
Hoy, el sector o la dirigencia campesina critica a las TCO como instituciones que evitan el acceso a tierras por parte de los campesinos. Por esta razón, desde el sector campesino surge la acusación de que las TCO son una suerte de latifundios en manos de pocos.
Por otro lado, el Estado también tiene su responsabilidad en el no acceso a la tierra, pues no llevó adelante política de tierras favorable para ambos sectores. Se avanzó con la titulación sin una política de asentamientos humanos y de distribución de tierras fiscales.
Iván Bustillos Zamorano
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