Bolivia: el Trabajo Infantil en el Código Niña, Niño y Adolescente

Bolivia: el Trabajo Infantil en el Código Niña, Niño y Adolescente

Abog. Alan E. Vargas Lima

"No puede haber una revelación más intensa del alma de una sociedad, que la forma en que trata a sus niños" (Nelson Mandela)

Esta frase, que entre muchas otras circuló por la red internet, en el “Mandela Day” (o Día Internacional de Nelson Mandela), resulta muy adecuada y mucho más oportuna para el contexto boliviano en el que recientemente, se ha promulgado un nuevo Código de la Niña, Niño y Adolescente (CNNA), aprobado mediante Ley Nº548 de fecha 17 de julio de 2014, y que entrará en vigencia el día 6 de agosto del presente año.

Precisamente esta nueva disposición legal, es la que ha causado bastante polémica a nivel nacional e internacional, dado que algunas de sus disposiciones más relevantes -sobre todo aquellas normas referidas al trabajo infantil[1]-, han provocado un rechazo generalizado, argumentando inclusive que aquello atentaría contra tratados internacionales.

Es por ello, que surge la necesidad de analizar –aún sea a prima facie– las disposiciones más importantes de este nuevo Código, para poder conocer cuál es el tratamiento de la niñez y adolescencia en Bolivia, y así también, cuáles son los parámetros normativos en materia de derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, y si realmente se ajusta o no a los tratados internacionales de protección de estos derechos, con especial referencia al trabajo infantil.

A este efecto, conviene precisar que el nuevo Código, tiene por objeto reconocer, desarrollar y regular el ejercicio de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando un Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente, para la garantía de esos derechos mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Asimismo, cabe señalar que este Código tiene como finalidad, garantizar a la niña, niño y adolescente, el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, para su desarrollo integral (físico, mental, moral, espiritual, emocional y social), “y además exigir el cumplimiento de sus deberes”(sic); y luego de esa frase cortante con que finaliza la disposición, se observa no haberse precisado que aquel desarrollo integral, tiene que materializarse en condiciones de libertad (sobre todo para los “niños de la cárcel” que viven con sus padres privados de libertad), respeto, dignidad, equidad y justicia (condiciones que acertadamente se señalaban en el anterior Código sobre la materia, de 1999, y que se omitieron en el reciente CNNA).

Se debe hacer notar, que esta garantía de plenitud de ejercicio y efectividad de los derechos de los menores, pretende lograr que los derechos establecidos en el Código no sean meros postulados, sino más bien alcancen plena efectividad en su ejercicio, en concordancia con el postulado constitucional que establece que los derechos establecidos en la Constitución son de aplicación directa, y por ende, de cumplimiento obligatorio (artículo 109 constitucional)[2], por parte de las autoridades públicas, y de todas las personas.

Por otro lado, es importante considerar que de acuerdo a la Constitución Política del Estado, son competencias privativas del nivel central del Estado: “Codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral, comercial, minería y electoral”; lo que no incluía el ámbito de la niñez y adolescencia; sin embargo, el nuevo Código, en aplicación del Parágrafo II del Artículo 297 de la misma Constitución, asigna la competencia privativa de codificación sustantiva y adjetiva en materia de niñez y adolescencia, al nivel central del Estado (excluyendo de dicha labor, a las Entidades Territoriales Autónomas).

Asimismo, respecto al ámbito de aplicación del Código, se ha establecido que las disposiciones del CNNA son de orden público y de aplicación preferente a favor de todas las niñas, niños y adlescentes que se encuentren en el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, y que en ningún caso serán restringidos los derechos de las niñas, niños o adolescentes, teniendo como argumento la distinción de las etapas de desarrollo.

Ahora bien, los sujetos de protección, y por ende sujetos de derechos de acuerdo al CNNA, son los “seres humanos”(sic) –se entiende niña, niño y adolescente–, hasta los dieciocho (18) años cumplidos de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo: a) Niñez, desde la concepción (y no sólo desde el nacimiento) hasta los doce (12) años cumplidos (lo que obedece a la regla de que al concebido se lo tiene por nacido, para todo lo que pudiere favorecerle); y b) Adolescencia, desde los doce (12) años, hasta los dieciocho (18) años cumplidos. Esta disposición, es similar a las etapas ya establecidas por el anterior Código del año 1999.

Sin embargo (y a los efectos legales emergentes de la situación jurídica de los niños de la calle y/o de adolescentes infractores), se establece también la presunción de minoría de edad, estableciendo que a los fines de protección de la niña, niño o adolescente, se presumirá que es menor de dieciocho (18) años, en tanto no se pruebe lo contrario mediante documento de identificación o por otros medios reconocidos por el Estado Plurinacional.

Por otro lado, respecto a las garantías de la niñez y adolescencia, el nuevo Código establece que las niñas, niños y adolescentes, como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales, y las establecidas en el Código y las leyes respectivas. Asimismo, se establece expresamente que es obligación del Estado, en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; sin embargo, el Código también precisa que es función y obligación de la familia y de la sociedad, asegurar a las niñas, niños y adolescentes, oportunidades que garanticen su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad. Por tanto, la garantía de los derechos de la niñez y adolescencia en Bolivia, así como su plena efectividad, es una tarea de responsabilidad compartida entre el Estado, la familia, y toda la sociedad.

Un aspecto importante, es el referido a los criterios de interpretación que deben utilizarse para hacer efectivas las normas previstas en el CNNA, mismo que establece de manera expresa: “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando estos sean más favorables”. De esta disposición, se puede advertir claramente que los criterios de interpretación a utilizarse en materia de niñez y adolescencia, son: el Principio de Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente, así como el Bloque de Constitucionalidad en materia de derechos humanos de la niñez y adolescencia, en el marco del Principio de Favorabilidad, es decir, cuando contengan disposiciones más favorables a los menores.

Respecto a la interpretación de sus normas, el mismo CNNA se ocupa de definir el alcance del Principio de Interés Superior, cuando señala (artículo 12, inciso a) que por interés superior se entiende: “toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres (léase progenitores), guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”, esto último, a través de la ponderación de derechos que debe realizar la autoridad judicial en caso de conflicto que involucre el interés superior de niñas, niños y/o adolescentes.

Por otra parte, respecto a la situación jurídica de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en Bolivia, cabe señalar que una vez ratificados, éstos prevalecen en el orden interno, dado que los derechos y deberes constitucionales, deben interpretarse conforme a ellos (artículo 13, parágrafo IV constitucional), y cuando dichos tratados “declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”, vale decir, que los derechos reconocidos en la Constitución “serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables” (artículo 256 constitucional, que consagra el Principio pro homine).

Entonces, es evidente el tratamiento diferenciado que la misma Constitución otorga a los Tratados Internacionales, de acuerdo a la materia que pretenden regular, más aún si se considera que el Estado Plurinacional de Bolivia, a través de la Constitución ha decidido seguir la tendencia de otorgar una jerarquía constitucional con aplicación preferencial a los tratados y/o convenciones internacionales que consagran derechos humanos en términos más favorables a los(as) ciudadanos(as), lo que se halla respaldado por la misma Ley Fundamental, cuando dispone que: “el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. (…)” (Artículo 410, parágrafo II constitucional); norma que incluye, para el ámbito de la niñez y adolescencia, a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Bolivia mediante Ley Nº1152 de fecha 14 de mayo de 1990 (habiendo depositado el instrumento de ratificación, el día 26 de junio 1990). Cabe recordar que este instrumento internacional entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, en un lapso más breve que el de ninguna otra convención sobre derechos humanos.

Finalmente, en cuanto al tema del trabajo infantil, se debe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño, establece en su artículo 32 las siguientes directrices: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo”.

Asimismo, se debe precisar que el nuevo Código, en su Libro Primero (De los derechos, garantías, deberes y protección de las Niñas, Niños y Adolescentes), Titulo I, Capítulo VI, establece el derecho a la protección de la niña, niño y adolescente en relación al trabajo, y en su artículo 126 (Derecho a la protección en el trabajo), disponiendo como regla general que las niñas, niños y adolescentes, tienen derecho a estar protegidas o protegidos por el Estado en todos sus niveles, sus familias y la sociedad, “en especial contra la explotación económica y el desempeño de cualquier actividad laboral o trabajo que pueda entorpecer su educación, que implique peligro, que sea insalubre o atentatorio a su dignidad y desarrollo integral”; norma cuyo carácter explícito, está principalmente destinado a preservar la vida, la salud y la integridad personal de los(las) niños(as) y adolescentes, y asimismo evitar cualquier forma de explotación laboral infantil, lo que precisamente concuerda con uno de los objetivos principales que persigue la erradicación del trabajo infantil a nivel mundial.

Para este efecto, y lograr la protección laboral de los menores en situación laboral, el Código prevé que el Estado en todos sus niveles (nacional, departamental y municipal) ejecutará el Programa de Prevención y Protección Social para Niñas, Niños y Adolescentes, menores de catorce (14) años en actividad laboral, con proyectos de protección social para apoyar a las familias que se encuentren en extrema pobreza, dejando claramente establecido además, que el derecho a la protección en el trabajo comprende a la actividad laboral y al trabajo que se desarrolla por cuenta propia y por cuenta ajena. Estas disposiciones, claramente muestran la voluntad del Estado, de llevar adelante políticas efectivas para brindar una mayor protección social a los menores que se encuentran en situación laboral, a causa de la pobreza aún existente en nuestro país.

Por otro lado, y para promover la formación integral de los niños y adolescentes, también se prevé el trabajo familiar y social comunitario, bajo la condición de que el mismo no amenace o vulnere los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que lo realicen, ni tampoco privarlos de su dignidad, desarrollo integral, y de disfrutar de su niñez y adolescencia, y escolaridad. Asimismo, de acuerdo al estructura plurinacional del Estado boliviano, se ha considerado también regular de manera general las actividades comunitarias familiares, que son aquellas que desarrollan las niñas, niños y adolescentes, conjuntamente con sus familias en comunidades indígena originarias campesinas, afrobolivianas e interculturales. Estas actividades son culturalmente valoradas y aceptadas entre los pueblos indígenas, y tienen como finalidad, precisamente el desarrollo de destrezas fundamentales para su vida y el fortalecimiento de la convivencia comunitaria, siempre dentro del marco del “vivir bien”; asimismo, son construidas sobre la base de saberes ancestrales que incluyen actividades de siembra, cosecha, cuidado de bienes de la naturaleza como bosques, agua y animales con constantes componentes lúdicos, recreativos, artísticos y religiosos. Como se verá, estas previsiones no son contradictorias con el desarrollo integral que se pretende conseguir en la niñez y adolescencia bolivianas, dado que además se prevé que no deben constituir formas de explotación laboral ni amenazar o vulnerar sus derechos.

Finalmente, el nuevo Código (al igual que el Código anterior), también fija como edad mínima para trabajar, los catorce (14) años de edad; sin embargo, también establece como salvedad, que excepcionalmente las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, podrán autorizar la actividad laboral por cuenta propia realizada por niñas, niños o adolescentes de diez (10) a catorce (14) años, y la actividad laboral por cuenta ajena de adolescentes de doce (12) a catorce (14) años, “siempre que ésta no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligrosa, insalubre, atentatoria a su dignidad y desarrollo integral, o se encuentre expresamente prohibido por la Ley”.

Entonces, esta disposición que ha causado tanta polémica, desvirtúa claramente el aventurado “rumor” de que el Estado boliviano hubiera autorizado discrecionalmente el trabajo infantil para menores de 10 años, dado que ello, sólo constituye la excepción a la regla general (de trabajo infantil a los 14 años), pero además, únicamente puede materializarse bajo la vigilancia y autorización de instituciones del Estado, con ciertas condiciones que pretenden preservar en la medida de lo posible, el desarrollo integral de la niñez y adolescencia en el país. Esto, es lo que debe dejarse en claro, antes de pretender debatir su probable contradicción con instrumentos internacionales sobre la materia.

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[1] Una nota periodística que explica el contexto real en que se aprobó la disminución de la edad de trabajo infantil en Bolivia, y las protestas encabezadas por la “Unión de niños, niñas y adolescentes trabajadores de Bolivia” (UNATSBO), puede verse en la siguiente noticia: “Bolivia desafía tratados internacionales y da luz verde al trabajo infantil”, disponible en: http://es.panampost.com/marcela-estrada/2014/07/01/bolivia-desafia-tratados-internacionales-y-da-luz-verde-al-trabajo-infantil/. Esta noticia, desvirtúa por completo el falso argumento de que la reducción de la edad de trabajo infantil en Bolivia, se hubiera producido por la sola iniciativa de autoridades gubernamentales.

[2] En Bolivia, los rasgos principales de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución Política del Estado, están contenidos en el artículo 109, que expresa la esencia del reconocimiento de los derechos fundamentales, es decir: a) Con igualdad jerárquica de todos los derechos constitucionalmente reconocidos; b) Con directa aplicabilidad de los mismos, es decir, todos, y, c) Con directa justiciabilidad de todos ellos, a través de las acciones y mecanismos defensa.