En el texto constitucional de Bolivia no existe referencia expresa ni
explícita de protección del contenido esencial de los derechos fundamentales,
lo que significaría que, al no existir una expresión que limite al legislador,
éste es libre de regular los derechos fundamentales del modo que mejor le
parezca. Podemos darnos cuenta que ello resulta insostenible jurídicamente
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Es
frecuente encontrar afirmaciones como las de Rubén Sánchez Gil en sentido de
que “la idea del contenido esencial (Wesensgehatl) de los derechos
fundamentales se incluyó en el artículo 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn
(1949), para evitar la excesiva restricción de esos derechos y que las
limitaciones que se les impongan vacíen (aushöhlen) su contenido normativo”. En
el mismo sentido Lothar Michael, entre muchos otros.
El
artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn, que refiere el autor citado,
expresa: “1. Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido un
derecho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en
ella, dicha ley deberá aplicarse con carácter general y no solo para un caso
particular y deberá especificar, además, el derecho en cuestión indicando el
artículo correspondiente” y agrega en el inciso 2: “En ningún caso se
podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental”.
El
inciso segundo del artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn al que hace
referencia Rubén Sánchez Gil, como se observa, reconoce la existencia en los
derechos fundamentales, de un núcleo esencial que resulta indisponible para la
ley, esto es, la ley no puede establecer limitaciones que los restrinjan y menos
aún que los tornen impracticables.
En
cuanto al significado de la expresión contenido esencial, suele
considerarse acertado lo expuesto por el Tribunal Constitucional Español en la
SC N° 11/81 de 8 de abril de 1981, en la que se afirmó: “Constituyen el
contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades
de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al
tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar
a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose…”.
En
la referida sentencia se agrega que el contenido esencial puede precisarse
identificando el interés jurídicamente protegido: “Se puede, entonces, hablar
de una especialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella
parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurídicamente protegidos que le dan vida resulten, real, concreta y
efectivamente amparados”.
Si
se analiza este mismo tema en el constitucionalismo boliviano, cabe precisar
que, a través de la reforma de 1861, en el artículo 18 de la Constitución
Política del Estado (cpe) se incorporó el siguiente contenido: “Las garantías y
derechos reconocidos en los artículos anteriores, no podrán alterarse por las
leyes que reglamenten su ejercicio, ni se entenderán como negación de otros
derechos o garantías que, sin embargo, de no estar enunciados nacen del
principio de la soberanía del pueblo o de la forma republicana del Gobierno”.
A
través de este contenido se buscaba establecer un límite al legislador, al
determinar expresamente que las garantías y los derechos “no podrán alterarse
por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Efectivamente, entonces, sin
utilizar la expresión “contenido esencial” se establece un límite a la ley para
desarrollar los derechos fundamentales y temporalmente ello significa que casi
un siglo antes de que aparezca la expresión contenido esencial en el
constitucionalismo boliviano se hacía referencia a ese elemento.
El
contenido del artículo 18 del texto constitucional boliviano estuvo vigente
ininterrumpidamente y casi en términos idénticos hasta la reforma de 2004.
En
cuanto al contenido material de la expresión “…el legislativo deberá respetar
el contenido esencial de los derechos fundamentales” o de la versión menos
técnica en sentido de que los derechos fundamentales “no podrán alterarse por
las leyes que reglamenten su ejercicio”, no se puede negar que el mismo tiene
un carácter pedagógico importante, ya que visibiliza un contenido facilitando
su comprensión y, en su caso, permitiendo un conocimiento más amplio del mismo.
Pero,
es preciso afirmarlo, el mismo no tiene y no puede tener carácter constitutivo
de dicha cualidad y es que, de entender que es la expresión contenido
esencial o la otra en sentido de que no podrán alterarse por las leyes, la que
efectivamente “crea” el contenido esencial de los derechos fundamentales,
significaría que estos no tienen validez por sí mismos y, salvo cuando existe
una previsión que expresamente restrinja esa potestad del Legislativo, este
tendría potestad ilimitada para regularlos. Veamos un ejemplo. El texto
constitucional vigente en Bolivia (2009) solo hace referencia a este tema en el
artículo 109, expresando: “I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución
son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”. Y
agrega: “II. Los derechos y sus garantías solo podrán ser regulados por
la ley”.
Es
decir, no existe referencia expresa ni explícita de protección del contenido esencial
de los derechos funda- mentales, lo que significaría en la comprensión antes
citada que, al no existir una expresión que limite al legislador, éste es libre
de regular los derechos fundamentales del modo que mejor le parezca. Podemos
darnos cuenta que ello resulta insostenible jurídicamente.
En
realidad, el límite al legislador para desarrollar los derechos fundamentales
existe, aunque ninguna de las expresiones citadas estén contempladas en la
Constitución; y es que los derechos fundamentales se califican como tales
–entre sus diversos significados– porque son el fundamento del orden
constitucional. Esto significa que la existencia del orden constitucional solo
se justifica como instrumento de protección y garantía de tales derechos y, por
otro lado, la Constitución es una norma y como tal su contenido tiene efectos
jurídicos directos
Las
prescripciones sobre los derechos fundamentales son imperativas y no están
sujetas ni a la voluntad de los privados ni de las autoridades públicas, pero,
además, la Constitución es la norma jurídica fundamentadora del orden jurídico
y, por ello, todas las normas jurídicas –entre ellas, la ley–, tanto en el
procedimiento de su creación como en su contenido, deben ajustarse al orden
constitucional.
Es
de allí que surge la restricción a la Ley para que, cuando aborde un derecho
fundamental, lo haga sin afectarlo.
Efectivamente,
entre 1861 y 1949, en los hechos existió un cambio importante que permitió que
el Legislativo sea menos “invasivo” respecto de los derechos fundamentales,
pero, por lo expuesto, es posible concluir que ello no se originó en la
incorporación de la prescripción normativa que protegía el contenido esencial,
porque, en términos generales, ésta solo significó una redacción más técnica de
un contenido que ya existía casi un siglo antes.
Lo
nuevo fue una más correcta compresión sobre el significado y alcance normativo
de la Constitución, al reconocerla como norma jurídica y no solo como un
documento político, labor en la que hay que destacar el aporte de la propia
Constitución de Weimar (1919) y de la Ley Fundamental de Bonn (1949) que
concretó el Estado Social y Democrático de Derecho, pero junto a ello hay que
destacar también la instauración de un órgano especializado de control
constitucional: el Tribunal Constitucional que se incorporó por primera vez en
la Constitución de Austria de 1920 y que permitió crear un efectivo guardián
del orden constitucional. Entre otros, éstos constituyen los verdaderos
instrumentos que permitieron concretar de mejor manera los derechos
fundamentales.
12
de diciembre del 2014
* Es doctor en Derecho
Constitucional, Universidad Complutense de Madrid.
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