viernes, 29 de mayo de 2015

La Codificación del Derecho Procesal Administrativo y su escaso desarrollo legislativo en Bolivia







La Codificación del Derecho Procesal Administrativo y su escaso desarrollo legislativo en Bolivia


Apunte legal
Alan Vargas Lima
LA GACETA JURÍDICA / 26 de mayo de 2015


Debemos comenzar señalando que en fecha 23 de abril de 2002, se promulgó la Ley Nº2341 de Procedimiento Administrativo –publicada en la Gaceta Oficial de Bolivia Nº2390, en fecha 25 de abril de 2002–, que surgió con el objeto principal de establecer las normas que regulan la actividad administrativa y el procedimiento administrativo del sector público; hacer efectivo el ejercicio del derecho de petición ante la Administración Pública; regular la impugnación de actuaciones administrativas que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados y, regular procedimientos especiales.

Al año siguiente, en fecha 23 de julio de 2003, se emitió el Decreto Supremo Nº27113, que aprueba el Reglamento a la Ley Nº2341 de Procedimiento Administrativo, extendiendo su ámbito de aplicación al entonces “Poder Ejecutivo, que comprende la administración nacional, las administraciones departamentales y las entidades desconcentradas y descentralizadas”(sic), así como las Empresas públicas y Sociedades de economía mixta, que deben sujetarse a dicho Reglamento para el ejercicio de la función administrativa.

Esta evolución en la legislación administrativa, a través de la sistematización de las normas jurídicas que hasta el presente regulan el desenvolvimiento de la Administración Pública en Bolivia (en sus niveles nacional, departamental y municipal), pone de manifiesto la necesidad de profundizar los estudios acerca de la naturaleza y alcances de la disciplina jurídica denominada Derecho Procesal Administrativo, que básicamente puede ser entendida como aquella rama del Derecho Procesal que tiene por objeto y fin, la protec­ción de los derechos de los administrados frente a la Administración Pública (en sede administrativa), así como mantener la eficacia del Derecho Administrativo a través de la función jurisdiccional (en sede judicial); es decir, que el Derecho Procesal Administra­tivo como disciplina jurídica, es un con­junto de normas, debidamente ordena­das, sistematizadas, y jerarquizadas cuyo objeto específico es garantizar el ejercicio de la función jurisdiccional administrativa.

Conviene recordar, que la emisión de un acto administrativo y/o una resolución administrativa, que se considere contraria al ordenamiento jurídico o que vulnere determinados derechos de los administrados involucrados en un procedimiento (normal o sancionador), faculta a los afectados a utilizar como medios de impugnación los denominados Recursos Administra­tivos, que de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, pueden ser: Recurso de Revocatoria y Recurso Jerárquico, ambos de carácter no jurisdiccional.

Sin embargo, estos recursos administra­tivos generalmente son del conocimiento de la misma autoridad que emitió el acto o la resolución impugnada, o en su lugar, pasan a conocimiento de la Máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad pública, quien en la mayoría de los casos, determinado(a) por sus tendencias políticas, sus criterios subjetivos o sus intereses particulares, no actúa con la imparcialidad y la justicia que amerita la situación. Por tanto, es el proceso contencioso-admi­nistrativo (a cargo de un juez competente, independiente e imparcial), el medio de control jurisdiccional por excelencia, sobre los actos y resoluciones ilegales de la Administración Pública.

De esta forma, es notable la importancia jurídica, política, y social de la función jurisdiccional administrativa, porque mediante ella, el Estado cumple en última instancia, con la obligación de administrar justicia “plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones” (Artículo 115.II constitucional). Dicha importancia, se manifiesta en las normas de la Constitución Política del Estado (artículo 232, que establece los principios que rigen la Administración Pública), la Ley Nº2341 de Procedimiento Administrativo, su Reglamento, y actualmente, la Ley Nº620 Transitoria para la tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, de fecha 29 de diciembre de 2014, que tiene por objeto crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia y de los Tribunales Departamentales de Justicia, Salas Especializadas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, a cuyo efecto, establece con claridad sus atribuciones específicas, y determina que para la tramitación de los procesos contenciosos y contencioso administrativos, se aplicarán los artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil (Decreto Ley Nº12760), hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley Nº439 de fecha 19 de noviembre de 2013, que aprueba el nuevo Código Procesal Civil.

Ahora bien, de acuerdo al criterio del tratadista Héctor Jorge Escola, podemos señalar que si se acepta la existencia un proceso administrativo, y como natural consecuencia un procedimiento administrativo (Cfr. Sentencia Constitucional Nº0009/2004, de 28 de enero de 2004), cabe preguntarse si existe una disciplina jurídica que tenga por objeto sistematizar sus principios y, en caso afirmativo, cuál ha de ser su denominación.

“Tal disciplina efectivamente existe –asegura Escola–, y efectúa el estudio de los principios generales y de las normas que regulan el proceso y los procedimientos administrativos, fijando las diversas relaciones y aplicaciones que de ellos surgen, correlacionándolos, con arreglo a métodos sistemáticos y procurando fijar sus requisitos, contenidos y efectos. Esa rama del derecho es el derecho procesal administrativo, que puede ser definido diciendo que es aquella disciplina que tiene por finalidad el estudio de las normas que regulan el desenvolvimiento jurídico-formal del accionar de la administración pública, para el logro de sus fines específicos”. (Cfr. Héctor Jorge Escola. Compendio de Derecho Administrativo. Volumen II. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Depalma, 1990. Pág. 1176).

Ciertamente, ésta constituye una nueva disciplina sobre la cual se ha escrito muy poco (casi nada) en Bolivia. Así por ejemplo, el autor boliviano que por primera vez propugnó la necesidad de hablar de esta disciplina en Bolivia, fue el Dr. Max Mostajo Machicado, quien en su importante obra sobre Derecho Administrativo (publicada hace aproximadamente una década atrás), señalaba que el Derecho Procesal Administrativo, es la rama del Derecho Público que estudia e investiga los principios, fundamentos, la jurisprudencia y los preceptos normativos adjetivos que disciplinan la experiencia jurídica administrativa, en cuanto a la actuación y exteriorización de la voluntad de la administración pública, su impugnación, la eficacia y las formas de actuación de los administrados en su relación con los órganos administrativos. (Cfr. Max Mostajo Machicado. Apuntes para la reinvención del Derecho Administrativo Boliviano. Segunda Edición actualizada y complementada. La Paz, Bolivia: Editorial Jurídica Temis, 2004. Pág. 539).


La Codificación del Derecho Procesal Administrativo ante su escaso desarrollo legislativo en Bolivia

En el año 2005, el autor boliviano Walker San Miguel, escribió una obra especializada sobre Derecho Administrativo Sancionador (acaso la primera publicación sobre esta materia en Bolivia), en cuyo contenido, y a tiempo de exponer algunas ideas sobre el procedimiento administrativo sancionador, insertó un acápite especial para referirse a la existencia del Derecho Procesal Administrativo, que según el autor, es una disciplina que incorpora en su estudio y normativización, no sólo a los procedimientos constitutivos de la voluntad administrativa, sino a los procedimientos recursivos o de impugnación en sede administrativa, al proceso contencioso-administrativo o vía de impugnación en sede judicial y, finalmente, a los procedimientos de ejecución. Todos ellos, en conjunto, forman parte de esta rama jurídica en constante desarrollo. (Cfr. Walker San Miguel. Derecho Administrativo Sancionador. La Paz, Bolivia: Plural Editores, 2005. Pág. 85).

Entonces, es perceptible que dicha disciplina, además de su necesario desarrollo doctrinal adecuado, merece un tratamiento legislativo serio y objetivo, lo cual sólo es posible a través de la adopción de un cuerpo legal que, acentuando las virtudes y superando las falencias o limitaciones de la legislación administrativa existente hasta el momento en Bolivia, sistematice todos los aspectos generales que son mínimamente indispensables en cualquier tipo de procedimiento a seguir ante las entidades de la Administración Pública, y que por ende, pueda ser válidamente aplicable a nivel nacional, departamental o municipal, es decir, que pueda utilizarse de forma supletoria en las Entidades Territoriales Autónomas, dado que las mismas, en atención a sus potestades legislativas constitucionalmente establecidas, podrán elaborar sus propios procedimientos administrativos y reglamentarlos a nivel interno.

Ello equivale a decir, que es necesaria la elaboración de un Código Procesal Administrativo (que en su caso, también podría denominarse Código de Procedimientos Administrativos, considerando su amplia diversidad en diferentes instancias administrativas), que establezca los principios que rigen la actividad de las entidades públicas del Estado, y que instituya las autoridades administrativas encargadas de llevar adelante el procedimiento administrativo en todas sus etapas, hasta su conclusión, señalando además las reglas de procedimiento conforme a las cuales se debe peticionar y hacer valer las pretensiones de los administrados.

Lo anterior, implica la ineludible necesidad de adoptar un Código especializado en materia administrativa, que en mi criterio, básicamente debería estar estructurado en las siguientes partes:

a) Parte Orgánica, en cuyo desarrollo se debe detallar la estructura organizacional de la Administración Pública (a nivel nacional, departamental y municipal) definiendo específicamente los órganos, las autoridades y/o instancias administrativas competentes para conocer y resolver la impugnación de actos emitidos en sede administrativa, vale decir, los recursos administrativos contra actos administrativos de carácter definitivo, emitidos por autoridades públicas, señalando expresamente: i) que ante los actos emitidos sin competencia, debe acudirse a la jurisdicción constitucional a través del recurso directo de nulidad, y; ii) que ante el agotamiento de la vía administrativa, el administrado queda habilitado para la interposición de la respectiva demanda contencioso-administrativa en sede judicial.

b) Parte Procesal, que debe definir las causales de nulidad y otras circunstancias hipotéticas en que los administrados pueden reclamar la vulneración de sus derechos en sede administrativa, a través de la interposición de los Recursos Administrativos, estableciendo básicamente las condiciones de procedencia y plazo de presentación (en días hábiles administrativos) del Recurso de Revocatoria y Jerárquico, así como sus posibles formas de Resolución y los casos de improcedencia reglada de dichos recursos, todo ello en resguardo de los derechos a la impugnación y a la doble instancia, a favor de los administrados, sin descuidar los alcances del Principio de Informalismo que debe regir durante el transcurso de todo el procedimiento, y las reglas del debido proceso administrativo que deben observar las autoridades administrativas encargadas de llevar adelante el mismo, en consonancia con los avances de la jurisprudencia constitucional vinculante y obligatoria para todas las autoridades públicas y los particulares.

En este sentido, cabe precisar que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el debido proceso administrativo debe ser entendido como el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que mínimamente se garantice al administrado infractor, el conocimiento oportuno de la sindicación que se le atribuye, con relación a una falta o contravención que presuntamente hubiese cometido y que esté previamente tipificada como tal en norma expresa, para que pueda estructurar adecuadamente su defensa, ser debidamente escuchado, presentar pruebas y alegatos, desvirtuar e impugnar en su caso las de contrario, la posibilidad de ser juzgado en doble instancia, y cumplido todo lo cual, recién imponerle la sanción que se encuentre prevista para la falta, quedando así a salvo del arbitrio del funcionario o autoridad. (Cfr. Sentencia Constitucional Nº0448/2010, de fecha 28 de junio de 2010, reiterada por la Sentencia Constitucional Nº2893/2010-R, de fecha 17 de diciembre de 2010).

c) Control Judicial, que debe regular de forma concreta y específica, los requisitos para la instauración del Proceso Contencioso-Administrativo, estableciendo con claridad las autoridades competentes para conocer y resolver dicha demanda judicial, las condiciones de procedencia y plazo de presentación de la misma, así como las formas en que puede resolverse y los alcances que tendría la decisión judicial, debiendo considerarse inclusive la necesidad de que se regulen expresamente las medidas precautorias necesarias para evitar la vulneración de los derechos de los administrados.

De acuerdo a estas bases elementales para la construcción del Código, es posible abordar los contenidos mínimos de dicho cuerpo legal, con un orden sistemático adecuado, es decir, lograr la confección de un Código especializado en materia administrativa, a fin de procurar un avance legislativo en nuestro país, significativo y a la vez favorable a los derechos de los administrados consagrados en la Constitución, a fin de atender con mayor prontitud sus constantes peticiones y eventuales reclamaciones; todo ello, coadyuvará a consolidar la codificación del Derecho Procesal Administrativo en Bolivia, conforme a la tendencia que ha comenzado a manifestarse con algunos notables ejemplos a nivel latinoamericano (es el caso del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, aprobado en Colombia el año 2011).

lunes, 25 de mayo de 2015

ACCESO SOBERANO AL MAR: Chile, al citar la Memoria de Bolivia, se cita a sí mismo







Chile, para responder al juez Owada de la Corte Internacional de Justicia, cita en la Memoria de Bolivia sus propios actos unilaterales en los que ofreció un ‘acceso soberano’ al mar.

La Razón (Edición Impresa) / Ricardo Aguilar Agramont / La Paz
00:07 / 24 de mayo de 2015

Chile respondió qué entiende por “soberanía marítima” al juez de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) Hisashi Owada citando la Memoria de Bolivia, para terminar por decir que su Estado entiende lo mismo que Bolivia por esa noción. Sin embargo, el argumento de Santiago se vuelve contra sí mismo, pues cuando cita la Memoria boliviana, alude a declaraciones textuales de Chile que Bolivia ha incluido en sus documentos escritos como pruebas de los actos unilaterales del país vecino. Entonces, Chile, al citar a la Memoria de Bolivia, en realidad cita sus propias declaraciones del pasado, cuando Santiago habló, en sucesivas oportunidades, de negociar un “acceso soberano” al mar.

Al finalizar la fase preliminar de alegatos a la objeción de competencia planteada por Chile, el juez Owada dijo: “En los documentos de ambas partes han referido la expresión ‘acceso soberano al mar’, la cual no es un término reconocido en el derecho consuetudinario internacional y ambas partes lo han referido, les agradecería mucho (...) que tengan a bien definir el sentido de ese término como ellas lo entienden”.

El miércoles 20 a mediodía (en Bolivia) se hicieron públicas las respuestas de las partes, así como las réplicas a las primeras respuestas. En total, cuatro documentos, dos bolivianos y dos chilenos, todos en inglés, de modo que lo que sigue es según la traducción efectuada por este medio.

El punto tres de la réplica boliviana a la primera respuesta escrita chilena, pone en evidencia que Chile pretende citar lo que supuestamente Bolivia entiende por “soberanía marítima”, cuando en realidad se estaría citando a sí mismo: “3. Sobre la posibilidad de las modalidades de acceso soberano, la respuesta de Chile es engañosa. Hace varias referencias a ‘cesión territorial’ en la Memoria de Bolivia, pero obvia mencionar  que todas esas referencias son declaraciones unilaterales de Chile o sus repetidos acuerdos con Bolivia de negociar un acceso soberano. La respuesta de Chile no hace más que confirmar lo que acordó en sucesivas ocasiones, aunque la existencia y contenido específicos del acuerdo es claramente una materia de fondo”.

En efecto, Chile cita la memoria boliviana en diferentes lugares de su primera respuesta; sin embargo, olvida decir que en esos textuales está citando en realidad sus propias declaraciones. Por esto, es Chile quien deberá responder en el juicio de fondo qué entiende por “acceso soberano”, al ser este país el que lo ha ofrecido a Bolivia en reiteradas ocasiones.

ACCESO. “En su Memoria, Bolivia indicó con mayor precisión qué entiende por ‘acceso soberano al mar’. En el parágrafo 410 se refirió a ‘acceso soberano al mar para Bolivia, que tenga efecto mediante la transferencia de territorio de Chile’ y en el siguiente párrafo: ‘acceso soberano al mar para Bolivia mediante la transferencia de un área de territorio hoy conservado por Chile’”, señala el primer texto chileno.

Ese país también asegura que Bolivia daría las bases necesarias para entender la expresión de “acceso soberano” en los parágrafos 32(a) y 32 (c) de la “Solicitud para instaurar procedimientos ante la Corte Internacional de Justicia” y 361, 445, 483, 486, 500(a) y 500(c) de su Memoria. “Ahí, Bolivia se refiere a ‘acceso pleno y soberano al océano Pacífico’. La expresión ‘soberanía plena’ está igualmente utilizada en los parágrafos 1.4.13 y 30 de su Solicitud”, alega Chile.Bolivia contesta que si bien tales alusiones figuran en los documentos bolivianos, Chile tergiversa las cosas, pues: “4. La respuesta de Chile invoca los parágrafos 361, 410, 411, 445, 483, 484 y 486 de la Memoria de Bolivia sin reconocer que éstos simplemente reproducen textualmente o expresan los términos de las propias declaraciones de Chile o sus acuerdos con Bolivia, independientemente del Tratado de 1904”.

Para mostrar esto, la réplica boliviana pone como ejemplo el intercambio de notas de junio de 1950. Con esto se muestra que Chile, al citar la Memoria boliviana, en realidad citaba la Nota del 20 de junio de 1950 firmada por su Ministro de Relaciones Exteriores de entonces. Esta nota chilena reconoce el Tratado de Trasferencia de Territorios (1895), el Acta Protocolizada de 1920, la Nota de Chile de 1923, la propuesta Kellogg de 1926 y el Memorando Matte, además de declaraciones de los presidentes chilenos entre 1946 y 1949 —detalla la réplica— así como “importantes precedentes que identifican una clara dirección política de la república chilena”. La Nota de 1950 de Chile declara “expresamente y en consistencia con los anteriores acuerdos”, que Chile “tiene la voluntad de entrar formalmente en negociaciones directas dirigidas a encontrar una fórmula que hará posible dar a Bolivia un acceso soberano propio al océano Pacífico”.

RESPUESTAINICIAL. Bolivia al contestar al juez Owada, en su primera respuesta, señaló que la expresión “acceso soberano” hace al fondo del juicio y no a la fase actual de naturaleza preliminar. (El paralelo que se puede hacer es el siguiente: la fase de fondo, el juicio en sí mismo, trata el contenido del diferendo; mientras que la fase preliminar observa la forma del proceso).

“En lo que concierne a la relevancia de esta pregunta en relación a la jurisdicción de la Corte, Bolivia observa que su caso sobre el fondo es que Chile ha aceptado repetidamente negociar un acceso soberano para Bolivia al océano Pacífico para resolver su situación de enclaustramiento. En la medida en que el significado de ese término (“acceso soberano”) y su contenido específico pueda ser definido, es necesario determinar el entendimiento de las partes en los sucesivos acuerdos”, dice Bolivia.

Pues es cierto que pueden existir diferentes modalidades para la noción “acceso soberano”, posiblemente su definición ni siquiera concierna a un fallo final de La Haya, que solo deberá expresarse sobre la obligación o no de Chile de negociar.

La especificidad de “acceso soberano” solo devendrá de la futura negociación que pide Bolivia, es decir que ni siquiera podría atingir al fallo de fondo de la CIJ. “La existencia y contenido específico del acuerdo de partes (...) claramente no es materia para una determinación para la fase preliminar de los procedimientos y debe ser determinado en la fase de fondo”, señala Bolivia en su primera respuesta.

SANTIAGO. Chile, en cambio, quiere responder citando los documentos bolivianos. Como se mostró, no hacía sino citarse a sí mismo. Así, escribe: “El significado de la expresión ‘acceso soberano al mar’, usado por Chile al formular su objeción a la jurisdicción, es el mismo que es usado por Bolivia en su Solicitud y Memoria”, afirma el documento firmado por el agente chileno Felipe Bulnes.  Chile insiste: “En el párrafo 361 de su Memoria, Bolivia afirma que Chile aceptó ‘transferir territorio a Bolivia para garantizarle un acceso soberano al mar’”.

Para explicar su derecho a “un acceso soberano al océano Pacífico” — continúa Chile— Bolivia “igualmente se refirió en su Memoria a ‘la cesión para Bolivia de una costa soberana’ (parágrafo 483), ‘cesión de territorio’ (parágrafo 483) y ‘modificación del status territorial entre los dos países’ (parágrafo 486)”, reitera.

Bolivia contesta claramente que cada uno de esos términos que pone en su Memoria son los que se salieron de la boca o pluma de los distintos actos unilaterales que Chile ha realizado en la larga historia de ofrecimientos chilenos de un “acceso soberano al mar” para Bolivia.

JURISDICCIÓN. El tema es: ¿en qué medida responder qué es “acceso soberano al mar” ayuda a develar si la Corte tiene o no jurisdicción en este caso? Bolivia hace notar que la pregunta es de fondo. “Para los propósitos de jurisdicción, es suficiente notar que el acuerdo de negociar y el resultado final de la negociación son dos cuestiones distintas y separadas, tal como reconoce la jurisprudencia de la Corte” (caso Gabcikovo-Nagymaros, donde la Corte señaló que los resultados de la negociación serán un producto ulterior de la misma), señala Bolivia.

No obstante, Chile contraataca con el argumento de que Bolivia, en el parágrafo 445 de su Memoria, fue “particularmente clara” al decir que: “De acuerdo con Chile, las negociaciones entre los dos Estados solo podrían ser consideradas mientras que no se dirijan a cualquier cesión territorial —lo que es decir, sobre la condición de que ellas no involucrarían ningún acceso soberano al mar”.

Su conclusión vuelve a su argumento central de los alegatos de la primera semana de mayo, es decir que todo fue cerrado con el Tratado de 1904, por lo que el artículo VI del Pacto de Bogotá haría a la Corte incompetente para abordar el caso: “Chile considera que al pedir a la Corte que declare que Chile tiene una obligación de ‘garantizar a Bolivia un acceso pleno y soberano al océano Pacífico’, Bolivia está sosteniendo que Chile está bajo la obligación de transferir a Bolivia soberanía sobre territorio costero en el océano Pacífico”, asegura el país vecino.

Según el análisis de Santiago, la implicación de esto último para su objeción preliminar es que con “el artículo II del Tratado de Paz de 1904, Bolivia y Chile definieron la distribución de soberanía sobre el territorio entre ambos”, y que el Artículo VI de ese mismo Tratado define a qué tipo de acceso tiene derecho Bolivia: “Chile acuerda ‘en favor de Bolivia y a perpetuidad el más irrestricto derecho al tránsito comercial en su territorio y en sus puertos del Pacífico’”.

En ese sentido, Chile se aferra a que el Tratado de Paz de 1904 estaba en vigor el 30 de abril de 1948 (cuando se firma el Pacto de Bogotá) y que éste “estableció que el acceso al Pacífico al que Bolivia tiene derecho no es soberano”. Bolivia en los alegatos aclaró que considera también que el Pacto de Bogotá estaba y está en vigor y que su caso no tiene relación con la firma del documento de 1948.

Pero Chile sigue: “El Pedido de Compensación de Bolivia busca una orden que pida a Chile aceptar que debe garantizar un acceso soberano al océano Pacífico para Bolivia. Esto necesariamente desinstauraría el Tratado de 1904. Por tanto, su pedido está por fuera de la jurisdicción de la Corte”, concluye.

Bolivia, en cambio, insiste con lo dicho en los alegatos de que la salida que busca está por fuera del Tratado de 1904 y que su caso no guarda absolutamente ninguna relación con ese pacto, como por ejemplo señala la nota firmada por el embajador Emilio Bello en 1920, que habla explícitamente de una solución por fuera del Tratado de Paz:

“La modificación hipotética del Tratado de 1904 es una materia de especulación que claramente no es una cuestión de este caso. Es más, las partes han acordado repetidamente que garantizar un acceso soberano al mar para Bolivia es una cuestión independiente del Tratado de 1904 y que no es necesaria una innovación al respecto”.

La conclusión de Bolivia no deja dudas, pues reitera que su caso sobre el fondo de la cuestión no se basa en precisar las modalidades o contenidos específicos de acceso soberano al mar. “Solo reconoce que basándose en los acuerdos existentes de negociar, tal acceso soberano debe ser obtenido por una modalidad a ser especificada por un acuerdo futuro de las partes” (es decir que definir la modalidad de soberanía no concerniría ni siquiera al fallo de la Corte sobre el fondo de la cuestión).

Pero si quedara alguna duda de que Bolivia estaría eludiendo la pregunta, en el último párrafo de la primera ronda escrita señala: “El amplio entendimiento de las partes respecto a la definición de ‘acceso soberano al mar’, reflejado en sus acuerdos sucesivos de negociar y las varias propuestas para encontrar una solución, es que Chile debe garantizar a Bolivia su propio acceso al mar con soberanía en conformidad a la norma internacional”.

RÉPLICAS. Tras el intercambio de las primeras respuestas, vinieron las réplicas. Los argumentos de Bolivia, en esta segunda parte, están encaminados a persuadir a la Corte que la modalidad de soberanía será una consecuencia posterior que devendrá de las negociaciones que demanda y de que Chile busca un fallo sobre el fondo en una fase preliminar.

La respuesta de Chile “solo repite” su argumento de que el Tratado de 1904 es irreconciliable con una obligación de negociar acceso soberano al océano Pacífico, dice Bolivia y explica que esa objeción fracasa al no poder distinguir entre una negociación y su resultado final: “esto tergiversa y trata de refutar el fondo del caso que plantea Bolivia” (refutar el fondo no es pertinente en una fase preliminar). “Como se describió en la Memoria, las partes acordaron negociar con el propósito de encontrar una modalidad que garantice a Bolivia un acceso soberano al mar”, señala.

Luego Bolivia retoma el intercambio de notas de 1950 para probar que la modalidad de soberanía será una consecuencia de la negociación. En esa nota Chile “aceptó: (a) negociar un acceso ‘propio’ y ‘soberano’ al mar para Bolivia; y (b) que el objeto de las negociaciones es ‘encontrar una fórmula’ que hará eso posible”. La definición del contenido específico de “acceso soberano”, por tanto, está por ser determinado por una “fórmula” que será el propósito ulterior de una negociación.

SOBERANÍA. Para reforzar la idea de que la modalidad de soberanía devendrá de las negociaciones, Bolivia trae a colación las diferentes resoluciones de la Organización de los Estados Americanos (OEA) al respecto (especialmente la de 1983, la cual firma Chile).

“Esto es consistente con las resoluciones unánimes de la OEA, como la Resolución 686 de 1983 (...) que llama a encontrar una ‘fórmula para dar a Bolivia una salida soberana al océano Pacífico, sobre la base de las mutuas conveniencias, derechos e intereses de las partes involucradas.’ Otra vez, la resolución de la OEA confirma que el propósito de la negociación es encontrar una ‘fórmula’ que defina y especifique el contenido de un acceso soberano, el cual puede ser expresado a través de varias modalidades y debe emerger de la negociación”.

Para Bolivia, que Chile relacione de manera directa la pregunta del Juez al parágrafo 32(a) y 32(c) de la Solicitud de Bolivia y a los parágrafos 500(a) y (c) del Pedido de Compensación de la Memoria, significa que ese país “no deja duda de que su objeción a la jurisdicción busca una determinación sobre el fondo de la cuestión”.

Por último, se aclara lo que Bolivia considera una tergiversación: “El argumento descrito por Chile en el último parágrafo en respuesta al juez Owada expresando que ‘Bolivia busca que se obligue a Chile a garantizar a Bolivia un acceso soberano al océano Pacífico’ es falso. Lo que Bolivia pide a la Corte es que declare que Chile está bajo la obligación de negociar con Bolivia para llegar a un Acuerdo que (le) garantice (...) un acceso soberano al mar independientemente del Tratado de 1904”.

Chile, en su réplica, se centra en argumentar que es posible un fallo preliminar que aborde el petitum boliviano (que la Corte obligue a Chile a negociar una salida soberana al mar), Es más, asegura que “debe” haber un fallo preliminar sobre el fondo.

“En su respuesta, Bolivia asume la extraordinaria posición de que el significado a ser adscrito a una expresión central de su Pedido de Compensación (la expresión de “acceso soberano al mar”) pueda ser determinada solo como parte de una consideración de fondo de su pedido. El significado del Pedido de Compensación (petitum) de Bolivia no puede depender de una consideración del fondo (...). Lo que el Pedido de Compensación de Bolivia significa es exactamente el tipo de caracterización que puede y debe ser determinado en una fase preliminar”.

Si bien la respuesta boliviana contesta la pregunta de Owada, Chile considera que no: “Si el enfoque de Bolivia fuese correcto, se podría dejar al Estado aludido (en el juicio) que responda el fondo de un pedido cuyo significado declinó explicar el solicitante”. Como se vio, el último punto de la primera respuesta boliviana satisface la pregunta del juez japonés.

Ya en su primera respuesta, Chile reiteraba que Bolivia quiere dejar sin efecto el Tratado de 1904. En ese sentido señala en su réplica: “está claro que el pedido de que Chile sea declarado bajo la obligación de aceptar un cambio de la distribución de la soberanía sobre el territorio es objetivamente inconsistente con lo establecido en el Tratado de 1904 y por tanto fuera de la jurisdicción de la Corte por el Artículo VI del Pacto de Bogotá que está vigente”.

Santiago entonces apunta a que el hecho de que Bolivia hable de diferentes modalidades de soberanía significaría “una retractación de su posición adoptada en la Solicitud y Memoria que encarna en la expresión ‘acceso pleno y soberano’”.

No obstante, es conocido en el Derecho Internacional la existencia de diferentes modalidades de soberanía y Bolivia busca que se especifique una de ellas en una negociación. Para buscar ejemplos no hay que ir muy lejos, pues una revisión histórica de la mediación de Frank Kellogg en 1926 da fe de ello. Durante esa mediación se habló de zonas soberanas desmilitarizadas y militarizadas, enclaves, corredores, soberanías compartidas, etcétera.