sábado, 18 de noviembre de 2017

¿Por qué los transgéneros y transexuales no pueden ejercer todos los derechos que goza un cisgénero?





¿Por qué los transgénerosy transexuales no pueden ejercer todos los derechos que goza un cisgénero[1]?
En busca del eslabón perdido

Por Luis Gonzalo Inarra Zeballos

1.      INTRODUCCIÓN
Después de que el pasado 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) haya dictado la Sentencia 0076/2017 sobre la constitucionalidad de la Ley de Identidad de Género, se han producido pronunciamientos favorables y contrarios a la mencionada decisión. En el presente artículo, trataremos de efectuar una crítica a los que creemos que son los aspectos más profundos y relevantes de la decisión constitucional.   
La sentencia en su parte resolutiva ha establecido la inconstitucionalidad del parágrafo II del artículo 11 de la Ley de Identidad de Género, en su frase “...permitirá a la persona ejercer todos los derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y sociales…”. Como veremos, la ausencia de un adecuado control de convencionalidad representa un eslabón perdido en la cadena de argumentaciones del TCP. Pues las determinaciones entorno al matrimonio civil y unión civil de las personas transgénero y transexuales, la imposibilidad de que puedan adoptar menores y que no disfruten y ejerzan sus derechos en procesos eleccionarios, poseen una escasa e insuficiente argumentación y/o justificación por parte del más elevado tribunal de justicia del Estado Plurinacional, que bien podía haberse superado si se hubiese considerado adecuadamente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la jurisprudencia interamericana y universal aplicables al caso.
2.     DEFINIENDO EL PROBLEMA.
El problema general que emerge de la sentencia es: ¿Cuáles son las razones y argumentos para declarar que los transexuales y transgénero no pueden ejercer sus derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y sociales?En primer lugar, consideramos que en realidad el TPC pretendía declarar la inconstitucionalidad sólo del matrimonio civil, unión civil, adopción de menores y la no paridad en procesos eleccionarios de las personas transexuales y transgénero,  pero como estos temas no están expresamente señalados en la ley, se vio forzado a proceder de tal manera, sin considerar que dicha declaratoria de inconstitucionalidad no sólo afecta a esos derechos, sino también a todos los derechos habidos y por haber del grupo de personas transgénero y transexuales. Entonces, para ser coherentes debemos corregir el problema de fondo, el cual debe indicar:
¿Qué razones o argumentos permiten establecer que las personas transexuales y transgénero no pueden  ejercer con plenitud los mismos derechos que ejerce un cisgénero?
Pese a que la sentencia ha reconocido el valor del artículo 14. II de la CPE,  que establece la prohibición de discriminación por razones de orientación sexual e identidad de género, entre otras, y que la misma constituye una garantía constitucional dirigida a alcanzar condiciones de igualdad en los derechos de toda persona[2], además de hacer cita al artículo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y al artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (PIDCP) que guardan un contenido similar a la referida disposición constitucional, el TCP ha procedido a abandonar estos postulados,  resolviendo,  en relación al matrimonio y unión civil de las personas transexuales y transgénero, que:
“El cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen es únicamente en el marco del objeto de la Ley de Identidad de Género, pues únicamente ese conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad, respecto de su identidad de género en franco ejercicio de su derecho a la libre personalidad jurídica, permite que la persona en ejercicio de su identidad de género —que se vive interna e individualmente- ejerza “... todos los derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y sociales...”, es contrario al orden constitucional que establece el instituto jurídico del matrimonio entre un hombre y una mujer y de uniones libres o de hechos que produzcan los mismos efectos que el matrimonio civil (art. 63.1 y II de la CPE), porque permitir el ejercicio absoluto de este derecho -identidad de género— cuando el mismo se refiere solamente al ejercicio del fuero interior o vivencia individual en franco ejercicio de su derecho a la libre personalidad jurídica mientras no afecte el derecho de terceros sería validar un fin contrario al que la propia norma definió como su objeto… De esta forma, el carácter absolutista de esta norma la torna en inconstitucional en su frase “permitirá a la persona ejercer todos los derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y sociales...”, respecto que el ejercicio de identidad de género no significa el ejercicio absoluto de los derechos fundamentales como el derecho a contraer matrimonio o uniones libres o de hecho, es reconocido constitucionalmente únicamente entre un hombre y una mujer y no a las personas que ejerzan su derecho a la identidad de género cuyo alcance es únicamente en el ejercicio de su individualidad”[3] (resaltado nuestro).
La falta de argumento para tal decisión salta a la vista, pues el TCP no ha justificado porqué el derecho a contraer matrimonio o uniones libres o de hecho está reconocido únicamente entre un hombre y una mujer y no a las personas transgéneros y transexuales. Ello, asimismo, guarda una discriminación negativa porque sólo reconoce la calidad de hombre y de mujer a los cisgénero y no a los transexuales y transgéneros, generando una especie de ciudadanos de segunda, a los que sólo se les reconocesu identidad sexual para el disfrute de su personalidad íntima y no para el despliegue y ejercicio de los demás derechos como cualquier persona ya sea del género masculino o femenino.
Asimismo cabe advertir, que el TCP no ha indagado lo suficiente en la interpretación del artículo 63, que establece el matrimonio “entre una mujer y un hombre”, y en cuanto a las uniones libres o de hecho, indica que estas deben ser mantenidas entre una mujer y un hombre y producirán “los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquellas”. Dicha interpretación debió hacerse en relación a lo que se entiende por mujer y por hombre y porqué el derecho de identidad de género que ejercen los transgéneros y transexuales no los convierten en hombres y mujeres, pese a que han cumplido con los requisitos y exigencias que determina la ley para efectuar el “cambio de dato de sexo”. Sencillamente, este vacío supone una falta de argumentación y justificación en la decisión que es parte de las obligaciones de todo juez y tribunal de justicia. Nótese además que al reconocérseles los derechos patrimoniales sólo a los cisgéneros y no a las parejas conformadas por estas personas, constituye también una discriminación odiosa por la cual no podrán reclamarlos y ejercer una defensa plena al respecto.
Este vacío argumentativo, bien pudo ser llenado por la aplicación correcta de un control de convencionalidad, pues en ese marco, tanto el Tribunal Europeo como la Corte Interamericana Derechos Humanos se han pronunciado rechazando la protección de un único modelo de familia, o el “modelo de familia tradicional”[4]. De hecho, la Corte Interamericana ha establecido que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”[5]. Si bien no existe jurisprudencia interamericana que establezca el derecho universal al matrimonio por parte de transgéneros, transexuales, homosexuales y otros, bien pueden servir los precedentes del Comité de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han recurrido a interpretaciones literales del texto del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP)[6], o bien al “consenso europeo”[7] para afirmar que la negativa de un Estado en reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo viola las obligaciones estatales asumidas por los Estados, mediante la ratificación de los tratadosrespectivos. Nótese al respecto que las decisiones del Comité de DDHH de la ONU tiene poder interpretativo del PIDCyP, mismo que ha sido ratificado por Bolivia.
De esta forma, el TCP bien pudo tomar en cuenta estos antecedentes así como el caso Duque vs. Colombia, resuelto por la Corte Interamericana, cuya sentencia concluyó que el Estado colombiano había violado el derecho a la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), pues no había logrado justificar de manera “objetiva y razonable” que hubiese una restricción en el acceso a una pensión de sobrevivencia basada en la orientación sexual, llegando asostener queel principio de igualdad ante la ley y no discriminación es inseparable de la dignidad esencial dela persona y que en el marco del derecho internacional ha ingresado en el dominio del iuscogenspor lo que sobre éste descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacionalpermeando todo el ordenamiento jurídico[8].
En efecto, reconocer los derechos de protección a las parejas del mismo sexo derivados de una relación afectiva es un deber de los Estados partes de la CADH emanada de la obligación derespetar y garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación. En relación con las obligaciones de los Estados de no discriminar, la Corte IDH ha establecido[9] que éstos: 1) deben abstenersede realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente a crear situaciones de discriminación jurídica o de hecho; 2) están obligados a adoptar medidas positivaspara revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio dedeterminado grupo de personas; 3) tienen un deber especial de protección respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan ofavorezcan situaciones discriminatorias.
En consecuencia, si la exclusión de las parejas del mismo sexo (al igual que a los transexuales y transgénero) de los derechos de protección constituye una forma de discriminación, estos derechos se encuentran protegidos por los artículos 1 y 24 de la CADH y, por lo tanto, los Estados partes tienen la obligación de abstenerse de expedir normas (también sentencias) que directa o indirectamente creen situaciones queimpidan jurídicamente o de hecho que las parejas del mismo sexo gocen de los derechos de protección.

A partir de estas obligaciones se concluye que la CADH contempla la protección de laorientación sexual de la discriminación en los derechos de protección derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo, transexuales y transgénero, lo que conlleva a que el Estado deba reconocer todos los derechos deprotección, incluidos los patrimoniales, reconocidos a las parejas de diferente sexo, en virtud delprincipio de igualdad.
3.     CONCLUSIONES BREVES

Además de demostrar que la Sentencia del TCP sobre la Ley de Identidad de Género provoca una discriminación negativa entre personas cisgénero a las que sí se les reconoce todos sus derechos derivados de su identificación de género y sexual, y las personas transexuales y trangénero a las que sólo se les reconoce el disfrutar de su identidad de género sin que ello conlleve el ejercicio de otros derechos como el matrimonio y a la unión libre, los argumentos vertidos también sirven para demostrar que también se les está vulnerando sus derechos a conformar una familia no tradicional y a ejercer los derechos de paridad en procesos eleccionarios.
Quizás lo que en realidad temían los Magistrados del TCP al no aplicar un control de convencionalidad como lo establece tan variada jurisprudencia internacional, radica en que incluso la propia Constitución tendría que ser declarada inconvencional al establecer el artículo 63 un formato de matrimonio excluyente de las demás formas existentes de este instituto jurídico. De esta forma, el Estado boliviano no sólo ha incurrido en responsabilidad internacional por conculcar los derechos a la no discriminación y el principio de igualdad, sino también por ir en contra del principio de progresividad de los derechos. 



[1] Personas cuyo dato de sexo biológico coincide con su identidad de género.
[2]Página 23 de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0076/2017.
[3]Página 45 de la Sentencia.
[4] Véase, por ejemplo, T.E.D.H., Caso Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (No. 33290/96), Sentencia de 21 de diciembre de 1999, párrs. 34 a 36. T.E.D.H., Caso Karner v. Austria (No. 40016/98), Sentencia de 24 de octubre de 2003, párr. 41. En caso Kozak contra Polonia, el TEDH dispuso “vida familiar “necesariamente debe tener en cuenta los desarrollos en la sociedad y los cambios en la percepción de asuntos sociales, estado civil y relaciones, incluyendo el hecho de que no existe una manera única o una sola elección en el ámbito de cómo llevar y vivir la vida familiar o privada propia.” T.E.D.H., Kozak vs. Polonia, 13102/02 (2 de marzo de 2010). Párrs. 98-99.
[5] Corte IDH. Caso Karen AtalaRiffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, 2012.
[6] Comité de Derechos Humanos. Caso Joslin contra Nueva Zelanda. Comunicación 902 / 1999. CCPR/C/75/D/902/1999 (2002). Párr. 8.2.
[7] T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf v. Austria (30141/04), Sentencia de 24 de junio de 2010.
[8] Corte IDH, Caso Duque vs Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26 de febrero de 2016, párr. 124. Cfr. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie
A No. 18, párr. 101, Caso Comunidad Indígena XákmokKásek, párr. 269. Caso AtalaRiffo y niñas vs Chile, “Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 79. Corte IDH, Caso Duque vs Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26 de febrero de 2016, párr. 91.
[9] Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párrs. 101, 103 y 104.


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