¿Por qué los transgénerosy
transexuales no pueden ejercer todos los derechos que goza un cisgénero[1]?
En busca del eslabón perdido
Por Luis Gonzalo Inarra Zeballos
1. INTRODUCCIÓN
Después de que el pasado 9 de noviembre de
2017, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) haya dictado la Sentencia
0076/2017 sobre la constitucionalidad de la Ley de Identidad de Género, se han
producido pronunciamientos favorables y contrarios a la mencionada decisión. En
el presente artículo, trataremos de efectuar una crítica a los que creemos que
son los aspectos más profundos y relevantes de la decisión constitucional.
La sentencia en su parte resolutiva ha
establecido la inconstitucionalidad del parágrafo II del artículo 11 de la Ley
de Identidad de Género, en su frase “...permitirá
a la persona ejercer todos los derechos fundamentales, políticos, laborales,
civiles, económicos y sociales…”. Como veremos, la ausencia de un adecuado
control de convencionalidad representa un eslabón perdido en la cadena de
argumentaciones del TCP. Pues las determinaciones entorno al matrimonio civil y
unión civil de las personas transgénero y transexuales, la imposibilidad de que
puedan adoptar menores y que no disfruten y ejerzan sus derechos en procesos
eleccionarios, poseen una escasa e insuficiente argumentación y/o justificación
por parte del más elevado tribunal de justicia del Estado Plurinacional, que
bien podía haberse superado si se hubiese considerado adecuadamente el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y la jurisprudencia interamericana y
universal aplicables al caso.
2. DEFINIENDO
EL PROBLEMA.
El problema general que emerge de la
sentencia es: ¿Cuáles son las razones y argumentos para declarar que los
transexuales y transgénero no pueden ejercer sus derechos fundamentales,
políticos, laborales, civiles, económicos y sociales?En primer lugar,
consideramos que en realidad el TPC pretendía declarar la inconstitucionalidad sólo
del matrimonio civil, unión civil, adopción de menores y la no paridad en
procesos eleccionarios de las personas transexuales y transgénero, pero
como estos temas no están expresamente señalados en la ley, se vio forzado a
proceder de tal manera, sin considerar que dicha declaratoria de
inconstitucionalidad no sólo afecta a esos derechos, sino también a todos los
derechos habidos y por haber del grupo de personas transgénero y transexuales.
Entonces, para ser coherentes debemos corregir el problema de fondo, el cual
debe indicar:
¿Qué razones o argumentos permiten establecer que las
personas transexuales y transgénero no pueden ejercer con plenitud los
mismos derechos que ejerce un cisgénero?
Pese a que la sentencia ha reconocido el
valor del artículo 14. II de la CPE, que establece la prohibición de
discriminación por razones de orientación sexual e identidad de género, entre
otras, y que la misma constituye una garantía constitucional dirigida a
alcanzar condiciones de igualdad en los derechos de toda persona[2],
además de hacer cita al artículo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos
Economicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y al artículo 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Politicos (PIDCP) que guardan un contenido
similar a la referida disposición constitucional, el TCP ha procedido a
abandonar estos postulados, resolviendo, en relación al matrimonio
y unión civil de las personas transexuales y transgénero, que:
“El cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen es
únicamente en el marco del objeto de la Ley de Identidad de Género, pues
únicamente ese conjunto de atributos y características que permiten la
individualización de la persona en sociedad, respecto de su identidad de género
en franco ejercicio de su derecho a la libre personalidad jurídica, permite que
la persona en ejercicio de su identidad de género —que se vive interna e
individualmente- ejerza “... todos los derechos fundamentales, políticos, laborales,
civiles, económicos y sociales...”, es contrario al orden constitucional que
establece el instituto jurídico del matrimonio entre un hombre y una mujer y de
uniones libres o de hechos que produzcan los mismos efectos que el matrimonio
civil (art. 63.1 y II de la CPE), porque permitir el ejercicio absoluto de este
derecho -identidad de género— cuando el mismo se refiere solamente al ejercicio
del fuero interior o vivencia individual en franco ejercicio de su derecho a la
libre personalidad jurídica mientras no afecte el derecho de terceros sería
validar un fin contrario al que la propia norma definió como su objeto… De esta
forma, el carácter absolutista de esta norma la torna en inconstitucional en su
frase “permitirá a la persona ejercer todos los derechos fundamentales,
políticos, laborales, civiles, económicos y sociales...”, respecto que el
ejercicio de identidad de género no significa el ejercicio absoluto de los
derechos fundamentales como el derecho a contraer matrimonio o uniones libres o
de hecho, es reconocido constitucionalmente únicamente entre un hombre y una
mujer y no a las personas que ejerzan su derecho a la identidad de género cuyo
alcance es únicamente en el ejercicio de su individualidad”[3] (resaltado
nuestro).
La falta de argumento para tal decisión
salta a la vista, pues el TCP no ha justificado porqué el derecho a contraer
matrimonio o uniones libres o de hecho está reconocido únicamente entre un
hombre y una mujer y no a las personas transgéneros y transexuales. Ello,
asimismo, guarda una discriminación negativa porque sólo reconoce la calidad de
hombre y de mujer a los cisgénero y no a los transexuales y transgéneros,
generando una especie de ciudadanos de segunda, a los que sólo se les
reconocesu identidad sexual para el disfrute de su personalidad íntima y no
para el despliegue y ejercicio de los demás derechos como cualquier persona ya
sea del género masculino o femenino.
Asimismo cabe advertir, que el TCP no ha
indagado lo suficiente en la interpretación del artículo 63, que establece el
matrimonio “entre una mujer y un hombre”, y en cuanto a las uniones libres o de
hecho, indica que estas deben ser mantenidas entre una mujer y un hombre y
producirán “los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones
personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las
hijas e hijos adoptados o nacidos de aquellas”. Dicha interpretación debió
hacerse en relación a lo que se entiende por mujer y por hombre y porqué el
derecho de identidad de género que ejercen los transgéneros y transexuales no
los convierten en hombres y mujeres, pese a que han cumplido con los requisitos
y exigencias que determina la ley para efectuar el “cambio de dato de sexo”.
Sencillamente, este vacío supone una falta de argumentación y justificación en
la decisión que es parte de las obligaciones de todo juez y tribunal de
justicia. Nótese además que al reconocérseles los derechos patrimoniales sólo a
los cisgéneros y no a las parejas conformadas por estas personas, constituye
también una discriminación odiosa por la cual no podrán reclamarlos y ejercer
una defensa plena al respecto.
Este vacío argumentativo, bien pudo ser
llenado por la aplicación correcta de un control de convencionalidad, pues en
ese marco, tanto el Tribunal Europeo como la Corte Interamericana Derechos
Humanos se han pronunciado rechazando la protección de un único modelo de
familia, o el “modelo de familia tradicional”[4].
De hecho, la Corte Interamericana ha establecido que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto
cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de
la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no
está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de
hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”[5].
Si bien no existe jurisprudencia interamericana que establezca el derecho
universal al matrimonio por parte de transgéneros, transexuales, homosexuales y
otros, bien pueden servir los precedentes del Comité de Derechos Humanos y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que han recurrido a interpretaciones literales del
texto del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP)[6],
o bien al “consenso europeo”[7]
para afirmar que la negativa de un Estado en reconocer el matrimonio entre
personas del mismo sexo viola las obligaciones estatales asumidas por los
Estados, mediante la ratificación de los tratadosrespectivos. Nótese al
respecto que las decisiones del Comité de DDHH de la ONU tiene poder
interpretativo del PIDCyP, mismo que ha sido ratificado por Bolivia.
De esta forma, el TCP bien pudo tomar en
cuenta estos antecedentes así como el caso Duque vs. Colombia, resuelto por la
Corte Interamericana, cuya sentencia concluyó que el Estado colombiano había
violado el derecho a la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 24 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), pues no había logrado
justificar de manera “objetiva y razonable” que hubiese una restricción en el
acceso a una pensión de sobrevivencia basada en la orientación sexual, llegando
asostener queel principio de igualdad ante la ley y no discriminación es
inseparable de la dignidad esencial dela persona y que en el marco del derecho
internacional ha ingresado en el dominio del iuscogenspor lo que sobre éste
descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e
internacionalpermeando todo el ordenamiento jurídico[8].
En efecto, reconocer los derechos de
protección a las parejas del mismo sexo derivados de una relación afectiva es
un deber de los Estados partes de la CADH emanada de la obligación derespetar y
garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación. En relación con las
obligaciones de los Estados de no discriminar, la Corte IDH ha establecido[9]
que éstos: 1) deben abstenersede realizar acciones que de cualquier manera
vayan dirigidas, directa o indirectamente a crear situaciones de discriminación
jurídica o de hecho; 2) están obligados a adoptar medidas positivaspara revertir
o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en
perjuicio dedeterminado grupo de personas; 3) tienen un deber especial de
protección respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su
tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan ofavorezcan situaciones
discriminatorias.
En consecuencia, si la exclusión de las
parejas del mismo sexo (al igual que a los transexuales y transgénero) de los
derechos de protección constituye una forma de discriminación, estos derechos
se encuentran protegidos por los artículos 1 y 24 de la CADH y, por lo tanto,
los Estados partes tienen la obligación de abstenerse de expedir normas
(también sentencias) que directa o indirectamente creen situaciones queimpidan
jurídicamente o de hecho que las parejas del mismo sexo gocen de los derechos
de protección.
A partir de estas obligaciones se concluye
que la CADH contempla la protección de laorientación sexual de la
discriminación en los derechos de protección derivados del vínculo entre
parejas del mismo sexo, transexuales y transgénero, lo que conlleva a que el
Estado deba reconocer todos los derechos deprotección, incluidos los
patrimoniales, reconocidos a las parejas de diferente sexo, en virtud
delprincipio de igualdad.
3. CONCLUSIONES
BREVES
Además de demostrar que
la Sentencia del TCP sobre la Ley de Identidad de Género provoca una
discriminación negativa entre personas cisgénero a las que sí se les reconoce
todos sus derechos derivados de su identificación de género y sexual, y las
personas transexuales y trangénero a las que sólo se les reconoce el disfrutar
de su identidad de género sin que ello conlleve el ejercicio de otros derechos
como el matrimonio y a la unión libre, los argumentos vertidos también sirven
para demostrar que también se les está vulnerando sus derechos a conformar una
familia no tradicional y a ejercer los derechos de paridad en procesos
eleccionarios.
Quizás lo que en
realidad temían los Magistrados del TCP al no aplicar un control de
convencionalidad como lo establece tan variada jurisprudencia internacional,
radica en que incluso la propia Constitución tendría que ser declarada
inconvencional al establecer el artículo 63 un formato de matrimonio excluyente
de las demás formas existentes de este instituto jurídico. De esta forma, el
Estado boliviano no sólo ha incurrido en responsabilidad internacional por
conculcar los derechos a la no discriminación y el principio de igualdad, sino
también por ir en contra del principio de progresividad de los derechos.
[1] Personas cuyo dato de
sexo biológico coincide con su identidad de género.
[2]Página 23 de
la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0076/2017.
[3]Página 45 de
la Sentencia.
[4] Véase, por ejemplo,
T.E.D.H., Caso Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (No. 33290/96), Sentencia
de 21 de diciembre de 1999, párrs. 34 a 36. T.E.D.H., Caso Karner v. Austria
(No. 40016/98), Sentencia de 24 de octubre de 2003, párr. 41. En caso Kozak contra
Polonia, el TEDH dispuso “vida familiar “necesariamente debe tener en cuenta
los desarrollos en la sociedad y los cambios en la percepción de asuntos
sociales, estado civil y relaciones, incluyendo el hecho de que no existe una
manera única o una sola elección en el ámbito de cómo llevar y vivir la vida
familiar o privada propia.” T.E.D.H., Kozak vs. Polonia, 13102/02 (2 de marzo
de 2010). Párrs. 98-99.
[5] Corte IDH. Caso Karen
AtalaRiffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239, 2012.
[6] Comité de Derechos
Humanos. Caso Joslin contra Nueva Zelanda. Comunicación 902 / 1999.
CCPR/C/75/D/902/1999 (2002). Párr. 8.2.
[7] T.E.D.H., Caso Schalk y
Kopf v. Austria (30141/04), Sentencia de 24 de junio de 2010.
[8] Corte IDH, Caso Duque vs
Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
26 de febrero de 2016, párr. 124. Cfr. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie
A No. 18, párr. 101, Caso
Comunidad Indígena XákmokKásek, párr. 269. Caso AtalaRiffo y niñas vs Chile,
“Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 79.
Corte IDH, Caso Duque vs Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 26 de febrero de 2016, párr. 91.
[9] Corte IDH, Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva
OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párrs. 101, 103 y 104.
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