EL PROCESO DE GUARDA (Cuidado del Niño) EN BOLIVIA

PRÓLOGO

 

Después del gran éxito de la notable obra: “Soluciones prácticas y jurisprudenciales en el Proceso de Asistencia Familiar” (que hasta el presente continua sirviendo de consulta indispensable en la sustanciación de este tipo de procesos familiares, y que llegó a una segunda edición por su gran utilidad práctica en Bolivia); mis colegas y destacados juristas: Carlos Alberto Laguna Calancha  y  Rodolfo Castro Claros, me han pedido muy gentilmente que escriba un prólogo para su nueva obra titulada: “Soluciones prácticas y jurisprudenciales en el Proceso de Guarda (cuidado del niño)”; gentileza que correspondo ahora con mucha satisfacción, dado que se trata de un novedoso aporte bibliográfico sustentado también en bases doctrinales y jurisprudenciales sólidas, como generalmente se puede apreciar en la gran destreza literaria plasmada en las obras de estos jóvenes autores bolivianos. Entonces, es indudable que este nuevo aporte contribuirá al mejor conocimiento y comprensión de la institución jurídica de la Guarda, prevista en los artículos 57 al 65 de la Ley Nº548 de 17 de julio de 2014, que aprueba el Código Niña, Niño y Adolescente.

 

De mi parte, y a partir de la experiencia adquirida en el estudio permanente de la jurisprudencia constitucional y las normas del bloque de constitucionalidad, debo comenzar precisando que en noviembre de 1989, la Organización de las Naciones Unidas promulgó la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que fue ratificado por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990. Y cabe agregar que actualmente, la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia –que habiendo sido aprobada el 7 de febrero de 2009, ya ha cumplido una década de vigencia–, prevé expresamente que: “el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. (…)” (Artículo 410, parágrafo II constitucional), posicionándose así como un texto constitucional a la vanguardia de la protección de los derechos humanos en Latinoamérica.

 

Dicha Convención, como ya lo estableció la Sentencia Constitucional Nº 0223/2007-R, de 3 de abril: “es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respeto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia)”.

 

Los principios de la indicada Convención, según lo detallado en la misma SC 0223/2007-R, pueden resumirse en los siguientes:

 

1. El principio de la no discriminación, por el cual los derechos contenidos en la Convención se aplican a todos los niños, con independencia de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento u otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (art. 2 de la Convención).

 

2. El principio de interés superior, por el cual las decisiones de los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos deben atender el interés superior del niño, teniendo en cuenta los "derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley" (art. 3 de la Convención).

 

3. El principio de unidad familiar, que reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño, de donde surge la obligación del Estado de respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres, de los tutores y otras personas encargadas de impartir la dirección y protección apropiada para que el niño ejerce los derechos de la Convención (art. 5).

 

4. El principio de autonomía progresiva, que implica que los niños deben lograr en forma progresiva el ejercicio autónomo de todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que los padres tienen poder sobre los niños al carecer éstos de autonomía, para entender que los progenitores sólo tienen la función de orientar y dirigir en forma apropiada a los niños para que estos ejerzan sus derechos, como anota el art. 5 de la Convención.

 

En este contexto, dentro de la autonomía progresiva, resalta el principio de participación o de respeto a las opiniones del niño, previsto en el art. 12 de la Convención, que determina: ‘1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional’.

 

En ese contexto normativo internacional, la Constitución Política del Estado, se inscribe dentro de la corriente de protección integral adoptada por la Convención, pues en el art. 59.I establece que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral, y se reconocen, entre otros, los principios de no discriminación (art. 59.III), de unidad familiar (art. 59.II), el principio de interés superior (arts. 59.II y 60) y la autonomía progresiva, en sentido que las actividades que realicen las niños y adolescentes en el marco familiar y social están orientadas a su formación integral como ciudadanos, y tendrán una función formativa (art. 61 de la CPE).

 

Bajo este paraguas constitucional, la Ley Nº548 de 17 de julio de 2014, que aprueba el Código Niña, Niño y Adolescente, regula el instituto de la guarda, definiéndolo en su artículo 57 como una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna. De manera concreta, la guarda confiere a la guardadora o guardador el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; así como también a tramitar la asistencia familiar (cuando así resulta necesario, en resguardo de los intereses del menor).

 

El mismo Código Niña, Niño y Adolescente, en su artículo 58 establece las siguientes clases de guarda: “a) Por desvinculación familiar, de acuerdo a lo previsto por la normativa en Materia de Familia; b) La guarda otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a la persona que no tiene tuición legal sobre la niña, niño o adolescente, sujeta a lo dispuesto en este Código.”

 

Entonces, la guarda es una institución destinada a cuidar, proteger, atender y asistir integralmente al niño, en la que se tienen que observar los principios de interés superior del niño, autonomía progresiva y de respeto a las opiniones del niño, último principio que, como lo sostuvo la SC 0223/2007-R, ‘no debe entenderse como que la opinión emitida por el niño, niña o adolescente deba ser cumplida en forma obligatoria por el juzgador, pues (…) esa autoridad debe realizar una evaluación integral de la situación del niño; empero, en todo caso, esa opinión debe ser escuchada, examinada, para que en la decisión que se asuma, ese punto de vista sea considerado, flexibilizando la decisión asumida, de acuerdo al interés del niño’.

 

Dicha Sentencia Constitucional (fundadora de línea jurisprudencial), añadió además que la opinión dada por el niño, niña o adolescente “debe responder a su querer íntimo y no a presiones que podrían ser ejercidas por terceras personas, incluidos los padres. Para determinar si las determinaciones del niño, niña o adolescente son propias, el juez está en la obligación de solicitar los estudios periciales respectivos y, además, brindar a los niños o adolescente el entorno adecuado, sin presiones de ningún tipo, para que pueda emitir su criterio. Esto significa, que no podrán ser sometidos a una violencia psicológica, por ejemplo, dentro de un proceso de divorcio o en audiencia, pues el enfrentamiento que pudiera existir entre los padres, puede ser un detonante para que el niño manifieste una decisión que no corresponda con su íntimo querer. Por ello, el juez de familia, debe tener mucho tino y prudencia al momento de dar la oportunidad al niño o adolescente de ejercer ese derecho”.

 

En ese mismo orden, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo que entre los instrumentos internacionales de protección de los derechos de los niños, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: “...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. Asimismo, el art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: “…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado”. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

 

Entonces, como se puede apreciar, en materia de niñez y adolescencia, es la misma jurisprudencia constitucional la que nos llama la atención acerca de la necesidad existente de realizar una nueva lectura del Código Niña, Niño y Adolescente, a la luz de los principios constitucionales y las normas del bloque de constitucionalidad, vale decir, en concordancia con los postulados establecidos en los instrumentos internacionales de protección de los derechos del niño ratificados por Bolivia, y a su vez, siguiendo el hilo de las principales líneas jurisprudenciales existentes hasta el momento. Por ello, este nuevo libro viene a llenar una de las necesidades apremiantes de los estudiantes para lograr una formación universitaria adecuada, y a su vez también ofrece una gran ventaja para los Abogados en el ejercicio libre de la profesión, dado que coadyuvará a su labor de servicio en la atención de casos referentes a niñas, niños y adolescentes.

 

En este contexto, resulta satisfactoria la aparición de las nuevas “Soluciones prácticas y jurisprudenciales en el Proceso de Guarda (cuidado del niño)”, propuesta por los juristas Carlos Alberto Laguna Calancha y Rodolfo Castro Claros, y que en su contenido –bajo la interesante metodología de preguntas y respuestas–, incluye precisamente criterios doctrinales y jurisprudenciales relevantes en la materia, con el análisis crítico y certero que caracteriza a sus autores, lo que constituye un beneficio para el lector, por su enorme utilidad para generar alternativas de solución efectiva.

 

En consecuencia, se trata de un muy interesante aporte bibliográfico de consulta indispensable en materia de Guarda de la Niñez y Adolescencia, dado que por la abundante información doctrinal y jurisprudencia actualizada que contiene, indudablemente coadyuvará al mejor discernimiento de las principales instituciones del Código Niña, Niño y Adolescente vigente en Bolivia.

 

Alan E. Vargas Lima

Especialista en Derecho Constitucional 

 

La Paz, primavera de 2020.