lunes, 3 de julio de 2017

La presunta inconstitucionalidad de la Ley Municipal Autonómica Nº 233 de Fiscalización Técnica Territorial





La presunta inconstitucionalidad de la Ley Municipal Autonómica Nº 233 de Fiscalización Técnica Territorial

Abog. Alan E. Vargas Lima

Antecedentes

A los seis días del mes de abril del presente año 2017, el Alcalde Municipal de La Paz promulgó la Ley Municipal Autonómica Nº233 de Fiscalización Técnica Territorial, que tiene por objeto regular la fiscalización territorial respecto al cumplimiento de la normativa técnica legal relacionada a la Planificación, el Ordenamiento y la Administración Territorial en los usos, clases y ocupación del suelo, Patrones de asentamiento y Parámetros de edificación, así como las disposiciones técnico normativas sobre bienes de propiedad privada, de patrimonio del Estado, de dominio municipal y de patrimonio histórico-cultural y arquitectónico público o privado, como efecto de la ejecución de obras, construcciones o edificaciones realizadas en el territorio del Municipio de La Paz.



Asimismo, es evidente que dicha Ley Municipal es de cumplimiento obligatorio en toda la jurisdicción del Municipio de La Paz; sin embargo, de acuerdo a su Disposición Final Primera, la misma solo entrará en vigencia a partir de la publicación de la Reglamentación a ser aprobada por el Órgano Ejecutivo Municipal, mediante un Decreto Municipal, como instrumento normativo idóneo y acorde a las facultades reglamentarias asignadas constitucionalmente al Alcalde Municipal. 

Ciertamente, esta Ley ha provocado distintas reacciones de rechazo, por parte de diversos sectores de la población del municipio de La Paz, cuyas juntas vecinales han convocado a diversos bloqueos en algunas calles y avenidas principales de la ciudad, en protesta y rechazo a la implementación de esta normativa; sin embargo, cabe hacer notar también que muchas de estas actitudes se deben en realidad al desconocimiento acerca de los verdaderos alcances y propósitos que se persigue, cuales son: establecer mecanismos innovadores y efectivos que garanticen el cumplimiento de la normativa técnica legal en materia de Planificación, Ordenamiento y Administración Territorial en el Municipio de La Paz, realizando el control del cumplimiento de la normativa técnica legal vigente; así como definir los derechos y obligaciones de los ciudadanos, estableciendo las infracciones y sanciones correspondientes ante el incumplimiento de esta nueva normativa técnica legal; para todo lo cual, es necesario promover e implementar una estrategia de prevención a través de campañas de comunicación, sensibilización y capacitación.




Por otro lado, recientemente se ha informado también que algún Concejal (que en su momento tenía el deber y la obligación de analizar y plantear observaciones al contenido de la Ley, antes de dar su aprobación)[1], pretende impugnar la constitucionalidad de esta Ley Municipal[2], sobre la base de ciertos argumentos que carecen de solidez y que son producto de una lectura aislada de las disposiciones que contiene esta normativa, descontextualizando por completo sus alcances.

Así por ejemplo, se ha expresado aventuradamente que la Ley Municipal vulnera algunos principios constitucionales, tales como: la irretroactividad de la ley (Art. 5, referido a Ámbito de aplicación y alcance); el precepto de que nadie puede ser juzgado dos veces por “el mismo  hecho” (Art. 18, Pluralidad de infracciones; Art. 21, Incumplimiento de la sanción de demolición y  Art. 25, Progresividad de la multa); el derecho constitucional al trabajo (Art. 34. Retención y decomiso de maquinaria de los contratistas) y el de la inviolabilidad del domicilio (Art. 39, Apoyo de la fuerza pública y Art. 40, Cumplimiento de las sanciones). Además, se ha afirmado que existirían “ilegalidades” en dos artículos de la norma, porque presuntamente toman competencias del gobierno nacional (Art. 6, Derechos de los administrados), y al establecer un mecanismo para legalizar un hecho ilegal (Art. 22, Conversión de la sanción de demolición en multa pecuniaria).


a) Respecto al ámbito de aplicación y la presunta retroactividad de la Ley Municipal

Corresponde señalar que de acuerdo a lo previsto por el artículo 5 de la citada Ley Municipal, dicha normativa “alcanza a las acciones u omisiones de todas las personas, por obras, construcciones y/o edificaciones realizadas en propiedad privada sin autorización municipal o provenientes de actos administrativos que confieren permisos, licencias, autorizaciones, aprobaciones y similares, emitidos por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz en su jurisdicción territorial. Así también, las que se ejecuten sobre bienes de patrimonio del Estado, propiedad municipal, de dominio municipal y de patrimonio histórico-cultural y arquitectónico público o privado”

De la lectura anterior, está claro que las disposiciones de esta nueva Ley, se refieren a todas aquellas obras, construcciones y/o edificaciones realizadas en propiedad privada sin autorización municipal, que (obviamente) sean realizadas al momento de su plena entrada en vigencia, siendo que ello únicamente puede ser verificado mediante una inspección previa que informe sobre el estado de las construcciones y recomiende el inicio del proceso administrativo de fiscalización; razón por la cual, en ninguna parte de la Ley se prevé que sus disposiciones también se deban aplicar a las construcciones realizadas “con anterioridad a su vigencia”, lo cual además se halla prohibido constitucionalmente (art. 123 CPE), porque “la ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo”, no existiendo ninguna excepción aplicable en materia administrativa municipal.

Por otro lado, cabe agregar que de acuerdo a los fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia Constitucional Nº0125/2004-R, de fecha 27 de enero de 2004, en mérito al Principio de irretroactividad de la Ley, consagrado por la Constitución Política del Estado, las leyes solo operan para el futuro, siendo su aplicación obligatoria a partir de su publicación (artículo 164, parágrafo II constitucional), o desde la fecha que prevea la misma Ley, teniendo este principio dos excepciones: la retroactividad de las leyes en casos específicamente definidos en la propia norma constitucional (artículo 123 constitucional), y la ultractividad que determina que las normas prevalezcan en el tiempo, pese a su derogatoria o abrogatoria (artículo 116 constitucional y 9 del Pacto de San José de Costa Rica). 

En consecuencia, y considerando que el Principio de ultractividad de la Ley, implica que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la Ley vigente al momento de su realización, corresponderá aplicar el Reglamento de Procedimiento Técnico Administrativo aprobado por Ordenanza Municipal G.M.L.P. Nº76/2004 de fecha 17 de mayo de 2004, a todos los Recursos Administrativos que hubieren sido presentados durante su vigencia, en mérito a que en materia procesal, la ley aplicable es la vigente al momento de la realización del acto procesal (así SSCC 280/2001-R, 837/2001-R, 979/2002-R, y 0386/2004-R de 17 de marzo, entre otras).

En este sentido, la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley Municipal, establece expresamente que los Procesos  Técnico  Administrativos que hayan sido iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley Municipal, se tramitarán hasta su finalización conforme a la normativa municipal con la cual fueron iniciados; habiéndose establecido como salvedad, que en caso de haberse iniciado un Proceso Administrativo de Fiscalización, cuando se emita una disposición legal relacionada con la Planificación, el Ordenamiento y la Administración Territorial “cuya aplicación sea más beneficiosa al administrado, ésta podrá ser aplicada de forma preferente a solicitud del mismo”, acogiendo así el principio de favorabilidad para el administrado.

b) Respecto a los alcances del principio non bis in ídem

Por otro lado, cabe recordar que de acuerdo a la doctrina establecida en la Sentencia Constitucional Nº0506/2005-R, de 10 de mayo, el principio non bis in idem “no es aplicable exclusivamente al ámbito penal, sino que también lo es al ámbito administrativo, cuando se impone a un mismo sujeto una doble sanción administrativa, o cuando se le impone una sanción administrativa y otra penal pese a existir las identidades antes anotadas (sujeto, hecho y fundamento). Conforme a esto, no existirá violación al principio non bis in idem, cuando alguna de las identidades no se presenta; por ejemplo, cuando el sujeto a quien se le imponen las sanciones, administrativa y penal, no es el mismo, o cuando se trata de hechos diferentes o, finalmente, cuando el fundamento de ambas sanciones es distinto. (…)”; habiéndose identificado en su contenido un elemento sustantivo y otro procesal o adjetivo; comprendiendo el primero la prohibición de ser sancionado doblemente por un hecho por el cual ya ha sido absuelto o condenado; y, el segundo que implica, que nadie puede ser juzgado nuevamente por un hecho por el cual ya ha sido absuelto o condenado; de donde se infiere que, el principio “non bis in ídem” será objeto de lesión, no sólo cuando se sanciona sino también cuando se juzga nuevamente a una persona por un mismo hecho. 

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha concluido señalando que el “non bis in ídem”, se constituye en un principio procesal así como también en un derecho humano reconocido y consagrado en los Tratados y Convenios Internacionales e integrado al sistema constitucional boliviano como un derecho fundamental que forma parte del debido proceso y que se encuentra vinculado además, con el derecho a la seguridad y el principio de la presunción de inocencia. Por lo tanto, este derecho podrá invocarse en el caso de duplicidad de procesos o de sanciones frente al intento de sancionar de nuevo; en efecto, si la finalidad del derecho al “non bis in ídem” es evitar el doble enjuiciamiento y la aplicación de la doble sanción, se entiende que la condición para invocarlo es que se hubiese sustanciado materialmente un proceso culminando con una decisión firme en cualquiera de las formas de conclusión previstas por el ordenamiento jurídico vigente. 

Entonces, no podrá alegarse vulneración al principio “non bis in ídem”, cuando alguna de las identidades no se presenta; por ejemplo, cuando el sujeto a quien se le imponen las sanciones, administrativa y penal, no es el mismo, o cuando se trata de hechos diferentes o finalmente, cuando el fundamento de ambas sanciones es distinto (Cfr. Sentencia Constitucional Plurinacional Nº1361/2015-S2, de 12 de noviembre de 2015). 

c) Respecto a la presunta imposición de una doble sanción en contra del administrado

En este sentido, en el artículo 18 de la citada Ley Municipal, evidentemente se ha previsto que cuando se advierta la comisión de dos o más infracciones, con identidad de sujeto, obra, construcción o edificación, se sustanciará un único proceso, y en caso de demostrarse la contravención a la normativa técnica legal, serán aplicables y exigibles todas las sanciones previstas por los tipos de infracción perseguidas. Asimismo, “si dentro de la sustanciación del Proceso Administrativo de Fiscalización, se identificaren nuevas infracciones, la Autoridad Municipal, deberá iniciar un nuevo proceso únicamente sobre éstas e independientemente del Proceso Administrativo de Fiscalización en curso”

Como se puede apreciar a simple vista, la norma transcrita pretende dar viabilidad a la acumulación de procesos administrativos de fiscalización, cuando se verifique la comisión de dos o más de las distintas infracciones previstas legalmente, siempre que exista identidad de sujeto y construcción (o edificación) sujeta a fiscalización, pero no así identidad de infracción (para no vulnerar el citado principio constitucional); en consecuencia, lo previsto en esta norma, no implica ninguna forma de vulneración al principio del non bis in ídem (que actualmente se encuentra consagrado como una garantía jurisdiccional establecida por el artículo 117, parágrafo II constitucional), y ahora la reciente Ley Municipal pretende asegurar precisamente que “nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho”.

Por su parte, el artículo 21 de la citada Ley Municipal, ciertamente dispone que en caso de establecerse como sanción la demolición y ésta no sea cumplida en la forma y plazo ordenados por la Autoridad Municipal, se dispondrá el pago de una multa pecuniaria por el incumplimiento a la ejecución de la demolición por parte del infractor, misma que será determinada en la reglamentación de la misma Ley Municipal. Cabe aclarar que ello no implica imponer una doble sanción en contra del administrado, dado que existiendo la sanción de demolición, es el incumplimiento a la misma lo que genera “el pago de una multa pecuniaria por el incumplimiento a la ejecución de la demolición por parte del infractor”(sic), ello como una forma de coerción al administrado, para que el mismo no evada el cumplimiento de una obligación legalmente impuesta mediante Resolución Administrativa emitida por autoridad competente; vale decir, que esta norma no habilita ninguna forma de doble sanción en contra del administrado, precisamente en resguardo de la garantía constitucional del non bis in ídem.

De igual manera, si nos detenemos a leer lo dispuesto por el artículo 25 de la misma Ley Municipal, encontraremos que el mismo se refiere a la progresividad de la multa, y no así a la acumulación sucesiva de multas diferentes sobre un mismo hecho, como se pretende mostrar erróneamente al impugnar su constitucionalidad. 

En este sentido, se ha previsto de manera expresa que “en caso que se establezca como sanción la multa pecuniaria y ésta no sea cumplida dentro del plazo determinado por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, se aplicará al monto establecido como multa, una progresión acumulativa por cada día de atraso en su cumplimiento, misma que será determinada en la reglamentación de la presente Ley Municipal”. Como se puede apreciar, este artículo se refiere a la imposición de la sanción de multa pecuniaria, y no así a la demolición; en consecuencia, no implica ninguna forma de doble sanción en contra del administrado, sino solamente una progresión acumulativa de la multa impuesta como sanción, como una medida coercitiva frente a su incumplimiento por parte del infractor, sin afectar en ninguna forma la garantía constitucional del non bis in ídem.

d) Respecto a la presunta vulneración del derecho al trabajo

Por otro lado, el artículo 34 de la citada Ley Municipal, dispone que la retención de maquinaria, herramientas y equipos utilizados en forma directa para la comisión de la infracción y el decomiso de todos los materiales de construcción que estén siendo utilizados en obras, construcciones y/o edificaciones no autorizadas o que estén incumpliendo la normativa técnica legal, serán realizados en coordinación con las instancias municipales correspondientes y de ser necesario con otras entidades públicas. Esta norma, claramente prevé el caso de la comisión de una infracción a la Ley Municipal, lo que amerita el inicio de un proceso administrativo de fiscalización, y que tiene como consecuencia la adopción de medidas precautorias efectivas e inmediatas, cuales son: la “retención de maquinaria, herramientas y equipos utilizados”, así como “el decomiso de todos los materiales de construcción que estén siendo utilizados en obras, construcciones y/o edificaciones no autorizadas” o que en su caso estén incumpliendo la normativa técnica legal. En consecuencia, no puede alegarse la vulneración del “derecho al trabajo” para evadir el cumplimiento a la normativa municipal vigente, dado que en este caso, se sobrepone el interés público del municipio, frente al interés particular del o los administrados que realizaron un trabajo coadyuvando a la comisión de una infracción, o lo que es lo mismo, fomentando el incumplimiento de la referida Ley Municipal que tiene alcance obligatorio en el municipio de La Paz.

Con relación al derecho al trabajo, el art. 46.I de la CPE, establece que: “Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna”

Por su parte, el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia, lo ha definido en la SC 1132/2000-R de 1 de diciembre, como: "…la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia. (…) la propia Ley Fundamental establece el límite del mismo al señalar expresamente que tal derecho debe ejercerse de manera que no afecte el bien común ni el interés colectivo".
 
En consecuencia, se debe entender que el derecho al trabajo no es absoluto, sino que tiene límites en su ejercicio, y en este caso sus límites lo constituyen precisamente el bien común y el interés colectivo, que a nivel municipal son resguardados por el GAMLP a través de la aprobación de la Ley Municipal Autonómica Nº233 de Fiscalización Técnica Territorial.
 
En consecuencia, las disposiciones referidas a la adopción de medidas precautorias efectivas e inmediatas, como la retención de maquinaria, herramientas y equipos utilizados, así como el decomiso de todos los materiales de construcción que estén siendo utilizados en obras, construcciones y/o edificaciones no autorizadas, o que estuvieran incumpliendo la normativa técnica legal, no constituyen ninguna forma de vulneración de derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados, dado que no atentan contra sus derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, más aún si se considera que la jurisprudencia constitucional, conforme las normas previstas en la Constitución así como en los tratados, convenciones y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado boliviano, ha asumido que el ejercicio de los derechos fundamentales tiene límites, en consecuencia las personas no pueden hacer un ejercicio absoluto o arbitrario que lesione los derechos de las otras personas o el interés colectivo; de ahí que, “La jurisprudencia –conforme lo reconoció la SC 0061/2003, de 1 de julio, entre otras- tiene su fundamento en el hecho de que, tanto la Constitución como los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, no se limitan a proclamar el conjunto de los derechos, libertades y garantías de los seres humanos, sino que también hacen referencia explícita o implícita de las restricciones o limitaciones de su ejercicio, estableciendo en su caso, las condiciones particulares en las cuales es posible que el Estado, a través de sus órganos del Poder Público, aplique la restricción al ejercicio de los derechos y libertades sin violarlos” (Cfr. Sentencia Constitucional Plurinacional N°0336/2012, de fecha 18 de junio de 2012). 

e) Respecto al presunto desconocimiento de la inviolabilidad del domicilio

Finalmente, acerca del derecho a la inviolabilidad del domicilio, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia Constitucional N°1420/2004-R, de 6 de septiembre, ha establecido que el derecho a la intimidad o privacidad tiene como uno de sus elementos esenciales la inviolabilidad de la vida privada referidos a su escenario o espacio físico en el que se desenvuelve, el domicilio, los medios relacionales, la correspondencia u otros medios de comunicación, y los objetos que contienen manifestaciones de voluntad o de conocimiento no destinadas originalmente al acceso de extraños, es decir, escritos, fotografías u otros documentos. En este sentido, la inviolabilidad de domicilio significa que nadie puede introducirse o ingresar en él sin el consentimiento del propietario o habitante, excepto en los casos expresamente previstos por la Constitución o la Ley. A este efecto, debe entenderse por domicilio todo lugar de habitación, sitio de trabajo o espacio cerrado en el cual no hay libre acceso para el público. Según doctrina constitucional, el carácter domiciliario de un recinto viene dado por el hecho de que en su interior una o más personas desarrollan actividades pertenecientes a la esfera de la vida privada, a ese ámbito de la existencia de cada hombre donde los otros no pueden introducirse ilícitamente.

Al respecto, como una garantía normativa al derecho a la intimidad o la privacidad, la norma prevista por el art. 21 de la CPE abrogada, establecía que: “Toda casa es un asilo inviolable; de noche no se podrá entrar en ella sin consentimiento del que la habita, y de día sólo se franqueará la entrada a requisición escrita y motivada de autoridad competente, salvo el caso de delito in fraganti”. Actualmente, el artículo 25, parágrafo I de la Constitución aprobada el año 2009, establece expresamente que: “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de las comunicaciones privadas en todas sus formas, salvo autorización judicial”; y en concordancia con ello el artículo 13 parágrafo I constitucional, establece como principio general que “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. (…)”.

Por otro lado, cabe recordar que, según la norma prevista por el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, “los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”; es en ese marco que –según la citada Sentencia Constitucional–, el derecho a la intimidad o privacidad, en su elemento de la inviolabilidad de domicilio, no se constituye en un derecho absoluto, al contrario puede ser objeto de limitación o restricción legal en aras de armonizar el interés particular con el bien común o el interés colectivo, así por ejemplo para asegurar la eficacia de la función judicial y el imperio del orden público (o para regular la fiscalización territorial respecto al cumplimiento de la normativa técnica legal relacionada a la Planificación, el Ordenamiento y la Administración Territorial en el Municipio); lo que supone que esa esfera de la vida privada de la persona puede ser objeto de injerencia estatal; empero, dicha injerencia debe responder a un motivo justificado y estar previsto de modo expreso en la Ley (como sucede en este caso, a través de la aprobación de la Ley Municipal Autonómica Nº233 de Fiscalización Técnica Territorial), lo que significa que corresponde al legislador señalar cuándo y cómo pueden, dictarse por los funcionarios judiciales, órdenes de allanamiento y registro de un domicilio[3].

Entonces, en coherencia con los fundamentos señalados por la citada Sentencia Constitucional N°1420/2004-R, el constituyente boliviano ha previsto la limitación al ejercicio del derecho a la intimidad o privacidad en su elemento de la inviolabilidad de domicilio, sólo a través de una autorización judicial que disponga el ingreso al domicilio; de lo cual se puede inferir que la injerencia estatal al ámbito privado de la persona deberá reunir condiciones de validez legal que serán establecidas por el legislador. 

En ese contexto, corresponde aclarar que las disposiciones establecidas en la citada Ley Municipal, no pretenden legalizar ninguna forma de ingreso arbitrario de funcionarios municipales en propiedad privada; sino que por el contrario, se pretende sujetar las actuaciones de fiscalización territorial de los funcionarios municipales, al marco legal vigente que rige sus funciones. Por ello, el artículo 38 de la citada Ley Municipal, previene expresamente que la resistencia, oposición, obstaculización, impedimento o desobediencia por parte del propietario, poseedor, ocupante, promotor, supervisor y/o constructor del inmueble, con o sin el uso de la violencia o intimidación, a las instrucciones, órdenes o comunicaciones escritas de fiscalización territorial, del funcionario público o Autoridad Municipal en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, y que incurran en los tipos penales tipificados en los artículos 159, 160 y 161 del Código Penal, habilitará a la Autoridad Municipal para que a través de la Unidad Organizacional correspondiente, denuncie estos hechos ante el Ministerio Público para los fines legales. 

Asimismo, el artículo 39 de la misma Ley Municipal, prevé el apoyo de la fuerza pública, de conformidad a la misión específica de la Policía Boliviana establecida en la Constitución Política del Estado, para aquellos casos en que se determine la demolición por incumplimiento a la normativa técnica legal, y ésta no hubiese sido cumplida por el infractor, situación en la cual, la Autoridad Municipal podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública a efecto de ejecutar por sí misma la Orden de Demolición, con el consiguiente ingreso al inmueble fiscalizado. Por tanto, como se puede ver, la Ley Municipal no pretende autorizar ni legalizar ninguna “comisión de delitos”, sino que está pensada para efectivizar la ejecución de las sanciones impuestas por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, en el marco del ejercicio de las funciones de fiscalización territorial en el municipio de La Paz. 

En ese propósito, el artículo 40 de la citada Ley Municipal, dispone expresamente que una vez agotada la vía administrativa, se deberá verificar el cumplimiento de la sanción de Demolición y/o de la Obligación de Hacer; y en caso de evidenciar su incumplimiento, el Subalcalde deberá emitir las Órdenes de Demolición y/o de Ejecución de la Obligación de Hacer, según corresponda, conforme a lo determinado en la futura reglamentación de la Ley Municipal. Sin perjuicio de lo anterior, la resistencia, oposición o impedimento del propietario, poseedor, ocupante, promotor y/o constructor del inmueble para cumplir las órdenes dará lugar a la denuncia ante el Ministerio Público conforme a lo dispuesto en la misma Ley Municipal. 

Conclusiones preliminares

De acuerdo a lo brevemente expuesto, es posible inferir que las normas establecidas en la Ley Municipal Autonómica Nº233 de Fiscalización Técnica Territorial, son de cumplimiento obligatorio en toda la jurisdicción del Municipio de La Paz; a cuyo efecto, establecen mecanismos efectivos para garantizar el cumplimiento de la normativa técnica legal en materia de Planificación, Ordenamiento y Administración Territorial en el Municipio de La Paz, tipificando las infracciones y sanciones correspondientes ante el incumplimiento de esta nueva normativa técnica legal. 

Asimismo, la citada Ley Municipal consagra derechos y establece obligaciones de los ciudadanos, debiendo considerarse que el reconocimiento de derechos concretos a favor de los administrados no constituye una forma de restricción de sus derechos subjetivos, sino que más bien, facultan a sus titulares para exigir su cumplimiento ante las autoridades municipales encargadas de llevar adelante los procesos administrativos de fiscalización, que deberán tramitarse en el marco de un debido proceso administrativo, conforme a los principios fundamentales previstos por la Constitución Política del Estado.








[1] El Reglamento Interno del Concejo Municipal hace referencia a los Informes de Comisión, estableciendo su formato específico y algunos otros requisitos formales. Asimismo, en su artículo 53 (Discrepancias dentro de una Comisión permanente), establece que “en caso de existir discrepancia sobre un asunto, se deberán presentar dos informes fundamentados, para su consideración y votación ante el Pleno del Concejo Municipal”; supuesto fáctico expresamente previsto por la norma, que no ocurrió en el caso del tratamiento del Proyecto de Ley de Fiscalización Técnica Territorial, conforme consta en los archivos de las sesiones realizadas en sede del Concejo Municipal de La Paz.
[2] Cabe recordar que de acuerdo a lo previsto por el artículo 4 de la Ley Nº254 de fecha 5 de julio de 2012, que aprueba el Código Procesal Constitucional: “Se presume la constitucionalidad de toda norma de los Órganos del Estado en todos sus niveles, en tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional no declare su inconstitucionalidad”. Se trata de un principio que está estrechamente relacionado al Principio de Conservación de la Norma, en virtud al cual se presume la constitucionalidad de toda disposición legal hasta tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional declare su inconstitucionalidad. Este principio tiene la finalidad esencial de resguardar los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica (constitucionalmente establecidos) inherentes a todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho, en el que todos sus miembros, gobernantes y gobernados, están sometidos al ordenamiento jurídico que obliga por igual a todos(as), de manera que los actos, las decisiones o resoluciones emitidas al amparo de las disposiciones legales vigentes, no pueden ser desconocidos o incumplidos con la sola invocación o argumento de una aparente inconstitucionalidad.
[3] Es en ese orden que el legislador, mediante el Código de Procedimiento Penal, ha previsto las formas y condiciones en las que se podrá producir la restricción legal a la inviolabilidad de domicilio, que no es otra que mediante el allanamiento, entendiéndose por éste la forma legal mediante la cual la autoridad pública ingresa a determinados lugares que gozan de protección jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de una persona, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtención de pruebas, o el control de una perturbación. En ese orden, la norma prevista por art. 180 del CPP establece que para efectuar el registro en un domicilio se requerirá resolución fundada del juez y la participación obligatoria del fiscal, acción que podrá ser ejecutada sólo en horas hábiles del día por mandato constitucional, salvo el caso de delito flagrante. De las normas previstas por la Constitución y el Código de procedimiento penal, citadas precedentemente, se infiere que son dos las condiciones de validez legal para limitar la inviolabilidad de domicilio; la primera, la decisión judicial motivada en derecho y, la segunda, la orden expresada en un mandamiento de allanamiento (Sentencia Constitucional N°1420/2004-R).

miércoles, 28 de junio de 2017

El Derecho a la Identidad de Género en Bolivia






Henry A. Pinto Dávalos*

El Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, en atención a sus facultades para la resolución de casos complejos, ha recurrido a la figura del amicus curiae solicitando la opinión de diversas instituciones, a fin de contar con mayores argumentos que posibiliten la resolución de la Acción de Inconstitucionalidad promovida contra la Ley de Identidad de Género (Ley No. 807 ), la que ha sido rechazada categóricamente por la Conferencia Episcopal Boliviana y las Iglesias Evangélicas Unidas, que al unísono han expresado su rechazo frente la posibilidad de que se legalice la ‘identidad de género’, por afectar ciertos ‘valores’ de convivencia social.

De hecho, para comprender el debate en cuestión, hay que partir aclarando que lo que ahora se pone en tela de discusión, en rigor, es el derecho  la identidad de género, que según la Ley No. 807 de Bolivia, permitiría que cualquier persona, en atención a su propia decisión y auto identificación, pueda no sólo decidir su nombre y apellido (identidad de nombre), sino también de género (Art. 4.II), lo cual a criterio de muchos contraviene la noción esencial del matrimonio como núcleo de la sociedad, previsto también en los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución, motivo por el cual se ha cuestionado la validez constitucional de dicha Ley.

En el caso de Bolivia, se debe partir del reconocimiento de que el derecho a la identidad en sentido genérico, si bien no se encuentra referido de forma expresa en el texto normativo de la Constitución, empero, ya ha sido reconocido desde la SCP 0027/2010 de 16 de abril, donde se concluyó que  deviene de los derechos de la personalidad, ya que la identidad constituye su ‘elemento más importante’, criterio que fue ampliado en la  SCP 0175/11 de 11 de marzo donde el Tribunal Constitucional Plurinacional aclaró además que cumple dos funciones: a. Una función individualizadora, que permite distinguir a una persona del resto y b. Una función identificadora, exteriorizable en cualquier contingencia de la vida social, criterios ambos que fueron ratificados en la SCP 0934/16 de Octubre; de lo que se desprende que el derecho a la identidad (nombre y apellido) ya goza del suficiente sustento constitucional.

En cuanto al problema del género y su relación con el derecho a la identidad, cabe partir reconociendo que la identidad de una persona, no sólo se define o restringe al nombre y al apellido, ya que en los hechos, la cultura, el idioma, la nacionalidad, la filiación ideológica y la orientación de género, constituyen elementos vitales dentro la configuración identitaria de una persona, siendo que así como no se puede obligar a un sujeto a portar uno u otro nombre, tampoco se le puede obligar a profesar una identidad sexual a la fuerza, siendo la identidad un atributo indiscutible que se relacionan con el derecho a ser ‘uno mismo’, ‘a no ser confundido con otros’ ‘a escribir su propia biografía’, de lo se desprende que cuando hablamos de identidad, inferimos tanto de un nombre o un apellido, cuanto algo más complejo que importa aspectos efectivamente relacionados al género y a la cultura, por lo que las criticas contrarias al desarrollo de este derecho, carecen de mérito alguno.

A nivel de jurisprudencia comparada,  la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos Karen Atala vs Chile y Duque vs. Colombia, ha concluido que la ‘identidad de género’ encuentra cobijo en el artículo 1.1 de la Convención Americana; así también la Asamblea General de la OEA mediante la AG/RES .2435 (XXXVIII-0/08) ha instado a los Estados evitar actos discriminatorios por este motivo; a su vez, el Tribunal Constitucional del Perú, en el Exp. No. 06000-2015-PA/TC de 21 de Octubre de 2016 ha dado un giro trascendental en su jurisprudencia, al afirmar que ‘el sexo no debe siempre ser determinado en función al genitalidad’ obviando su dimensión ‘psíquica y social’, para reconocer que en el mundo existe una ‘fuerte tendencia a reconocer el derecho a la identidad de género’ o, finalmente, citar, la Ley de Identidad de Género No. 2/16 de 29 de marzo de Madrid ( España) o el Gender Recognition Act de 2004 Inglaterra, lo cual nos muestra que el derecho a la identidad de género goza de una buena salud en el contexto normativo mundial, siendo el caso de Bolivia, otro paso más en el reconocimiento indiscutible de esta facultad como un derecho humano fundamental.

*Docente Carrera Derecho y Ciencia Política - UMSS



lunes, 26 de junio de 2017

Libro sobre el Nuevo Sistema Penal Boliviano, en homenaje póstumo al Dr. Willman Durán Ribera (†)






Por: Alan E. Vargas Lima
Miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales 

En el tercer día del mes de marzo del presente año 2017, se ha producido el sensible fallecimiento del que en vida fue un gran docente, eminente ensayista, ilustre profesional y ejemplar magistrado de la primera época del Tribunal Constitucional de Bolivia, Dr. Willman R. Durán Ribera(†)[1], quien dedicó gran parte de su vida a la cátedra universitaria, dejando una vasta producción bibliográfica, de obligada consulta en las universidades bolivianas[2]

Ante esta inesperada y triste noticia, la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, presidida por el Dr. William Herrera Añez, la Academia Boliviana de Derecho Penal, Económico y Empresarial, presidida por el Dr. Ciro Añez, la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, llevaron adelante las “Jornadas de Derecho Constitucional y Penal en Homenaje al Dr. Willman R. Durán Ribera”, evento realizado los días 24 y 25 de marzo del presente año 2017, en el Auditorio del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz, y al cual asistimos muchos juristas nacionales para rendir un homenaje póstumo al gran maestro.




Los trabajos e investigaciones presentados en el evento, ahora han sido reunidos en una obra colectiva que lleva por título: “El Nuevo Sistema Penal Boliviano. Homenaje al Doctor Willman Durán Ribera” (Kipus, 2017), en la cual varios autores han abordado diversas temáticas, algunas de ellas, rescatando lo esencial del pensamiento del jurista homenajeado. 

Así por ejemplo, la Dra. Micaela Alarcón Gambarte, aborda la temática de “La Extradición en el nuevo sistema penal”, un artículo que tiene como objetivo principal analizar el instituto jurídico procesal penal de la Extradición a través de un estudio básico de su naturaleza jurídica, formas y procedimiento; preámbulo que le permite definir el alcance normativo que presenta en el nuevo sistema penal. Finalmente, la autora concluye señalando que ante los insubsanables vacíos de la nueva normativa penal, debe proponerse una Ley específica de Extradición que llene el vacío legal del sistema penal boliviano y garantice una Extradición con respeto a los derechos y garantías constitucionales del extraditable. 

Por su parte, el Dr. Ciro Añez, analiza “La importancia de reincorporar la etapa intermedia al proceso penal boliviano”, a cuyo efecto, resalta el aporte del Dr. Willman Durán Ribera como magistrado relator de la Sentencia Constitucional Nº1036/2002 de 29 de agosto, misma que constituye jurisprudencia básica sobre la estructura del proceso penal boliviano; y asimismo, muchas de las sentencias que cita en su interesante ensayo, han conformado líneas jurisprudenciales que han trascendido hasta el presente.

Por otro lado, el Dr. Oscar Barrientos plantea el tema del “Derecho a la Vida versus la interrupción legal del embarazo en el proyecto de Ley del Sistema Penal Integral”, a cuyo efecto, presenta un análisis jurídico desarrollado en el marco de una interpretación conforme a la Constitución, el corpus juris interamericano, y el principio pro homine, vale decir, una interpretación que favorezca al ejercicio y la expansión de los derechos humanos.

Así también, el profesor español Julio Díaz-Maroto y Villarejo, escribe sobre “La legitimación o blanqueo de capitales y su regulación en España”, en el entendido de que uno de los fenómenos característicos de nuestra época es la criminalidad organizada, siendo sus manifestaciones cada vez más patentes en el ámbito internacional y con incidencia progresiva en una pluralidad de sectores: tráfico de estupefacientes, de armas, de obras de arte, prostitución, emigración clandestina, extorsión, etc., a todo lo cual se suma la figura del blanqueo de los capitales procedentes de esas ilícitas actividades, por su indudable repercusión en el orden socioeconómico.

De igual manera, el Dr. William Herrera Añez aborda nuevamente la temática de “La intervención de las comunicaciones en Bolivia” (que hace algunos años atrás, había presentado al Primer Congreso Boliviano de Derecho Constitucional), a propósito de una Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, que dejaba prohibido interceptar las comunicaciones, habiendo conversado sobre dicha prohibición (aparentemente absoluta) con el Dr. Willman Durán, quien terminó reconociendo que dicha jurisprudencia debía cambiarse ante la necesidad de garantizar la seguridad ciudadana, la defensa del orden constitucional, así como la prevención y sanción de hechos delictivos.

Por su parte, el profesor Fabio Joffre Calasich, analiza y expone sus criterios acerca de “La incorporación de la responsabilidad penal corporativa en el Código del Sistema Penal boliviano”, bajo la premisa de quela persona jurídica es un mecanismo de optimización organizativa del capital al servicio del ser humano como agente económico en cualquiera de sus dimensiones, sea como accionista, inversor, proveedor, acreedor, trabajador, incluso consumidor. “Comocualquier invención humana, bien puede ser instrumentado para fines de bienestar económico legítimo, como también para fines nocivos, no existiendo en él virtud deliberativa inherente de bondad o maldad, y por tanto de reproche normativo. La funcionalidad negativa o positiva no depende de él, sino de quien lo utilice para fines socialmente aceptables o repudiables”.

Así también, el profesor español Juan Antonio Lascuraín Sanchez, escribe sobre “La sujeción del Juez a la Ley Penal”, a la luz de la jurisprudencia constitucional española, de la cual el autor resume lo siguiente: el principio de legalidad garantiza al ciudadano, la previsibilidad de su condena y desde tal punto de vista, en lo que atañe a la aplicación judicial de la ley, lo previsible es una actuación del juez que se ajuste a la semántica del enunciado y que se rija por los valores constitucionales y por métodos aceptados de interpretación. Lo previsible es que la actuación del juez sea razonable: axiológica y metodológicamente razonable. 

Por otro lado, el profesor Saúl LijerónBanegas, escribe sobre “La Ley Penal y su interpretación”, llegando a la conclusión de que la norma penal consta en su estructura misma de dos elementos: el supuesto de hecho y la consecuencia o sanción. Las normas que regulan o prohíben conductas, tienen en su estructura dos elementos: la hipótesis y la sanción, mientras que la disposición se encuentra implícita en la hipótesis, dada las especiales características del Derecho Penal cuya función principal no es la de regular directamente relaciones jurídicas, sino la de prohibir aquellos actos o comportamientos que resultan lesivos o peligrosos para las relaciones de los ciudadanos en un sociedad. 

A su turno, el profesor Fernando Molina Fernandez, realiza un análisis doctrinal y normativo sobre “La legítima defensa en el Código Penal boliviano y en el Proyecto de Código del Sistema Penal”; y el profesor Juan Pablo Montiel, escribe sobre “El Principio de Legalidad en el Derecho Penal boliviano”, llegando a la conclusión de que el principio de legalidad es una garantía reconocida constitucionalmente en el ordenamiento jurídico boliviano, cuya principal función consiste en delimitar las competencias de los poderes constituidos, y entre las principales competencias restringidas por dicho principio, se encuentran: la creación de la ley penal, la identificación del sistema de fuentes aplicables, la interpretación de la ley penal y la integración del Derecho Penal.

Asimismo, el constitucionalista José Antonio Rivera, aborda el análisis doctrinal y jurisprudencial de “Los principios constitucionales en el Código del Sistema Penal Boliviano”, partiendo del análisis de las tendencias de la política criminal de un Estado, realizado por el maestro Dr. Willman Durán Ribera; y considerando que la Constitución aprobada el año 2009, consigna un conjunto de normas que fijan condiciones de validez constitucional para el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, por lo que, es posible identificar normas reguladores y limitantes del ejercicio de la potestad punitiva en tres ámbitos: axiológico, dogmático y orgánico.“En consecuencia, las normas de la Constitución que proclaman los valores supremos y principios fundamentales, que consagran los derechos y garantías constitucionales y definen el marco orgánico, sientan las bases para la formulación de las políticas criminales y el diseño del sistema punitivo del Estado, al que deben sujetarse el Órgano Legislativo para emitir las leyes ordinarias que regulen el sistema penal del Estado; y por su parte, los jueces y magistrados deben realizar la interpretación de la legislación ordinaria en armonía y compatibilidad con dichas normas constitucionales; y los encargados de la represión del delito, deben desplegar sus acciones sujetándose a ese marco normativo”.

De igual forma, la profesora Maria Isabel Rojas aborda un muy interesante análisis sobre “El derecho al plazo razonable en el proceso penal, a la luz de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en donde, luego de hacer un breve recorrido por la Organización de Estados Americanos, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, examina la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la protección del Principio de plazo razonable, como elemento del debido proceso, para luego precisar los alcances de la responsabilidad internacional del Estado, el Bloque de Constitucionalidad y el necesario Control de Convencionalidad. Finalmente, concluye señalando que el Estado Plurinacional de Bolivia, al haber ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, forma parte del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos; y la jurisprudencia constitucional, que tiene carácter vinculante para los órganos del Estado, establece que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos forma parte del Bloque de Constitucionalidad, por lo que, los jueces y tribunales, son los que deben efectuar el control de convencionalidad en el ejercicio de sus funciones, ya que de lo contrario, generarían responsabilidad internacional del Estado Plurinacional ante el Sistema Interamericano. 

Finalmente, el profesor Ricardo Sotillo, sostiene que una de las formas de racionalizar el poder punitivo del Estado, es la elaboración de la legislación (sustantiva o adjetiva), donde se establezcan límites a los posibles abusos que pueda cometer el Estado en ejercicio de su violencia legítima; de ahí que, dicha legislación debe contener los principios sobre los cuales se construye el ilícito penal, la política criminal, el catálogo de tipos penales, así como todo el procedimiento jurisdiccional en materia penal. Por ello, su estudio pretende contrastar el contenido del nuevo sistema penal con las normas del bloque de constitucionalidad, en referencia a las partes integrantes del derecho al debido proceso.



De nuestra parte, en el ensayo incluido en el Libro, hemos pretendido realizar un bosquejo general de los principales tópicos relacionados a la argumentación jurídica en general, haciendo énfasis en la relevancia de la argumentación constitucional en particular y su importancia para el control plural de constitucionalidad; para luego rescatar el pensamiento del eminente jurista boliviano Dr. Willman R. Durán Ribera, describiendo algunas de las ideas principales plasmadas en su brillante manual teórico-práctico sobre Argumentación Jurídica, que ahora constituye su legado imperecedero, y que lo sitúa como uno de los precursores de esta temática en Bolivia.

Asimismo, hemos visto pertinente incluir una selección de las Sentencias Constitucionales más emblemáticas y trascendentales, emitidas por el Tribunal Constitucional de Bolivia, durante la época en que nuestro homenajeado Dr. Willman R. Durán Ribera, se encontraba en ejercicio de la Magistratura; ello, con el propósito de mostrar“El legado de Willman R. Durán Ribera y su aporte al desarrollo progresivo de la jurisprudencia constitucional, a cuyo efecto, la hemos seleccionado en los siguientes ejes temáticos: Nuevo sistema procesal penal, Principio de favorabilidad, Interpretación de la legalidad ordinaria, Principio de subsidiariedad del Habeas Corpus, Principio Non bis in ídem, Principios fundamentales de la Constitución Política del Estado, así como también, los Estudios de Jurisprudencia Constitucional, el aporte del Dr. Willman R. Durán Ribera a la consolidación del modelo de control concentrado de constitucionalidad en Bolivia, y la influencia del pensamiento del maestro, en la jurisprudencia constitucional reciente.

Estos y otros aportes importantes de autores bolivianos, componen este Libro de Homenaje póstumo al maestro de generaciones Dr. Willman R. Durán Ribera(†), en reconocimiento a su invaluable legado de enseñanza académica en Bolivia.



[1] El Dr. Willman R. Durán Ribera fue posesionado como Presidente del Tribunal Constitucional el 16 de abril de 2004, cargo al que juró en acto solemne realizado en la Casa de la Libertad, en presencia del Presidente del entonces Congreso Nacional, y de otras autoridades nacionales, departamentales y locales. El Dr. Durán fue el cuarto presidente del Tribunal Constitucional, desde que éste se instalara el 4 de agosto de 1998, reemplazando al Dr. René Baldivieso Guzmán, quien renunció a la presidencia el 30 de mayo de ese mismo año, por razones de orden personal. Pocos días después, fue designado como nuevo Presidente por voto unánime de los miembros del Tribunal, como ocurrió con el nombramiento de sus antecesores, hecho que el presidente saliente resaltó en el acto de posesión de su sucesor, señalando que dicha elección era muy merecida “por sus sobrados e indiscutibles méritos que pesaron con toda justicia en su designación, lo que de por sí constituye una garantía en la conducción del Tribunal y una afirmación y confianza en el órgano jurisdiccional creado para resguardo de la Ley Fundamental”. Un breve homenaje (en vida) al Dr. Willman Durán Ribera, poniendo de relieve sus principales cualidades académicas y sus aportes a la cultura jurídica boliviana, fue publicado en febrero de 2016, por el Presidente de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Dr. William Herrera Añez, y ahora se halla disponible en: http://bit.ly/2mfqxMd
[2]Entre sus notables obras, se encuentra su excelente libro titulado: “Las Líneas Jurisprudenciales básicas del Tribunal Constitucional (en la protección de los derechos fundamentales)” (2003); su interesante ensayo fundamental acerca de: “El sistema de control de constitucionalidad vigente en Bolivia” (2003); y sus muy didácticos ensayos jurídico-constitucionales, reunidos en la obra: “Principios, Derechos y Garantías Constitucionales” (2005). Algunos detalles de la triste noticia acerca de su sensible fallecimiento, se hallan disponibles en: http://bit.ly/2lOYOhQ