viernes, 22 de agosto de 2014

EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO - Roberto Gargarella





El “nuevo constitucionalismo latinoamericano”

Los recientes textos fundamentales tienen elementos autoritarios propios del siglo XIX



A partir de creaciones y reformas constitucionales como las que se sucedieron en Colombia en 1991, Argentina en 1994, Venezuela en 1999, Ecuador en 2008, o Bolivia en 2009, comenzó a hablarse de un “nuevo constitucionalismo latinoamericano”. Lo de “nuevo” merece revisarse porque, según diré, las renovadas Constituciones tienen demasiado que ver con las que existían antes, pero en todo caso tiene más sentido concentrarse en el valor de las mismas. Ello, en particular, dado el interés que han podido generar estos documentos. Es mi impresión que se da un cierto equívoco sobre tales textos, que nos lleva a elogiarlos por aspectos en los que ellos fallan, y a desconfiar de los mismos a partir de otros rasgos que son merecedores, en cambio, de alguna cuidada esperanza.

Vayamos, de todas formas, por partes. El “nuevo constitucionalismo latinoamericano” tiene poco de nuevo, sencillamente, porque el mismo no introduce novedades relevantes en relación con el “viejo constitucionalismo,” en ninguna de las dos partes esenciales en las que se divide cualquier Constitución: ni en la sección dedicada a la organización del poder ni en la relacionada con la declaración de derechos. Las Constituciones de América Latina son, en su gran mayoría, estructuras consolidadas con más de dos siglos sobre sus espaldas, que en todo caso han incorporado algunos pocos cambios en los últimos tiempos (el primero, habitualmente, relacionado con la reelección presidencial) sobre una base que permanece intacta, idéntica a sí misma. Esa base tiene entonces dos partes: una organización de poderes que es tributaria del siglo XIX; y una organización de derechos que se modificó esencialmente a comienzos del siglo XX, y que desde entonces no ha variado de modo extraordinario. La primera parte —la vinculada con la organización del poder— sigue reproduciendo hoy el viejo esquema moldeado alrededor de 1850, en toda la región, al calor de un pacto entre las fuerzas del liberalismo y el conservadurismo, las dos grandes corrientes de pensamiento que, con modos violentos, disputaron su predominio durante las primeras décadas que siguieron a la independencia regional. El pacto liberal-conservador que, algo sorprendentemente, se extendió en Latinoamérica desde mediados del siglo XIX se expresó, sobre todo, en Constituciones restrictivas en materia de derechos políticos; hostiles a la participación cívica; desatentas frente a la “cuestión social”. Constituciones que, territorialmente, concentraron el poder en un “centro”, mientras que, políticamente, centralizaron la autoridad en un Poder Ejecutivo especialmente poderoso.

Estas Constituciones, en buena medida inspiradas en el modelo norteamericano de los “frenos y contrapesos,” se desmarcaban del ejemplo de Estados Unidos justamente en este punto crucial (la organización del poder, y en particular del Ejecutivo) para apoyarse en cambio en el modelo autoritario napoleónico, o en el caso más familiar y cercano de la Constitución de Chile de 1833 (ejemplo típico del primer constitucionalismo autoritario de la región, pero también, para muchos, sinónimo de estabilidad política). Con esta variación (que el jurista argentino Juan B. Alberdi justificó refiriéndose a la necesidad de contener los riesgos de la “anarquía”), las Constituciones latinoamericanas modificaban de modo radical —y muy grave— el esquema de los “frenos y contrapesos” que quedaba, de esta forma, desequilibrado, perdiendo así buena parte de la virtud que le daba sentido. Se iniciaba así el derrotero de poderes políticos institucionalmente separados de la ciudadanía, y capacitados para “torcer” e inclinar a su favor al resto de la estructura de poderes.

Se trata de denunciar un modo errado de pensar el constitucionalismo

La segunda parte de las Constituciones latinoamericanas —la relacionada con las declaraciones de derechos— sufrió cambios muy significativos a comienzos del siglo XX. Ello así, sobre todo, desde la Revolución de México y el dictado de la Constitución de 1917. La Constitución mexicana, en efecto, trastocó la tradicional estructura de derechos típica del constitucionalismo liberal-conservador de la región, vigente hasta entonces. Las “viejas” Constituciones aparecían ante todo preocupadas por la preservación de la propiedad, los contratos y el libre cambio; eran en el mejor de los casos ambiguas en materia religiosa; hacían algunas referencias a derechos liberales clásicos (libre expresión, libre asociación); y mantenían completo silencio en materia de derechos sociales. Desde la Revolución de México, en cambio, todas las Constituciones latinoamericanas modificaron sustantivamente su listado de derechos, y se comprometieron enfáticamente con declaraciones amplias, generosas, muy ambiciosas en materia de derechos. Mal que le pese a algunos, lo cierto es que el constitucionalismo mundial (salvo excepciones que incluyen a la Constitución de Estados Unidos) cambió desde entonces, y comenzó a adoptar, de forma más o menos explícita, más o menos rotunda, significativas listas de derechos sociales, económicos y culturales.

El “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, surgido a finales del siglo XX, no modificó de modo relevante el viejo esquema (más allá de que en un futuro trabajo, más detallado que éste, deban precisarse diferencias, país por país). Las “nuevas” Constituciones latinoamericanas se mantienen ajustadas al doble molde originario. Se trata de Constituciones con “dos almas”: la primera, relacionada con una estructura de poderes que sigue respondiendo a concepciones verticalistas y restrictivas de la democracia, como las que primaban en el siglo XIX; y la segunda, de tipo social, relacionada con la estructura de derechos que se forjara a comienzos del siglo XX. A esta combinación, el último constitucionalismo latinoamericano le agregó pocos cambios, que facilitaron las reelecciones presidenciales, y en todo caso expandieron algo más las ya ambiciosas listas de derechos: si las de comienzos de siglo habían procurado incorporar a la “clase trabajadora” en la Constitución (más no sea a través de las declaraciones de derechos), las de finales de siglo comenzaron a hablar de derechos indígenas, multiculturales, o de género. Cuestiones que no habían sido tematizadas por las Constituciones anteriores.

El debate que me interesa promover, en todo caso, nada tiene que ver con el carácter más o menos innovador del “nuevo constitucionalismo.” Me interesa señalar, en cambio, de qué modo el “nuevo constitucionalismo latinoamericano” reproduce las viejas estructuras autoritarias que recibimos en legado de los siglos XVIII y XIX. Me interesa afirmar que no hay proyecto democrático y de avanzada bajo organizaciones de poder concentradas en Ejecutivos o monarcas, que representan la negación política de la democracia que declaman. Y me interesa insistir, ante todo, en esta idea: la contradicción que las nuevas Constituciones establecen entre el modo en que organizan el poder (estilo siglo XIX) y el modo en que definen derechos (estilo siglo XXI) no nos habla de una relación desafortunada, con la que hay que aprender a convivir, sino de una tensión que amenaza la vida misma de los derechos que esas Constituciones proclaman.

No se trata, sin embargo, de recitar los nombres de los principales gobernantes de la región, responsables de los derechos que no se efectivizan, bajo retóricas siempre encendidas. Se trata de denunciar un modo errado de pensar el constitucionalismo, que después de más de doscientos años de práctica no ha aprendido a reconocer lo obvio, esto es, que el poder concentrado (político, económico) no puede sino resistir la puesta en práctica de los derechos nuevos, porque ella promete socavar también el poder de quienes hoy gobiernan discrecionalmente, bajo el control de nadie. Los latinoamericanos fueron los primeros en asegurar el ingreso de la “clase trabajadora” y otros grupos desaventajados a la Constitución, pero lo hicieron sólo a través de la sección de los derechos. Ha llegado la hora de que abran para tales grupos las puertas de la “sala de máquinas” de la Constitución, que después de más de dos siglos siguen —como en toda Europa— todavía cerradas.

Roberto Gargarella es profesor de Derecho Constitucional y doctor en Derecho








miércoles, 20 de agosto de 2014

Estudios de Jurisprudencia Constitucional en Bolivia 2003 - 2013







Alan E. Vargas Lima

Han transcurrido diez años, y un poco más, desde que el entonces Magistrado Decano del Tribunal Constitucional de Bolivia, Dr. Willman R. Durán Ribera, publicara su brillante estudio sobre: “Las líneas jurisprudenciales básicas del Tribunal Constitucional (en la protección de los derechos fundamentales)” (2003); una obra escrita con la noble pretensión de contribuir a “la difusión, entendimiento y comprensión de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en el campo de los derechos fundamentales en sus primeros años de labor jurisdiccional”; en ese cometido, en la obra se recogieron los pronunciamientos más relevantes que había dictado el Tribunal Constitucional en su primera época.

Dicho meritorio trabajo, se caracterizó por seleccionar, sistematizar, resumir y extraer de cada resolución, la línea jurisprudencial básica sentada por el Tribunal Constitucional, así como los fundamentos relevantes (o determinantes) del fallo (rationes decidendi); que son precisamente los contenidos jurisprudenciales que vinculan a los tribunales, jueces o autoridades, quedando en virtud de ello, obligadas a aplicar a sus decisiones tales entendimientos jurisprudenciales. Esta obra, se halla precedida de un muy interesante estudio preliminar del mismo autor, sobre los derechos fundamentales, en donde realiza algunas precisiones importantes sobre su contenido, su clasificación, sus posibles límites y su ámbito de protección.

Es de resaltar también que el autor, en las primera páginas de su obra, escribió algunas notas para una mejor lectura y comprensión de su contenido, en donde realiza –acaso abordando el tema por vez primera en Bolivia– algunas precisiones importantes sobre la estructura de la línea jurisprudencial, que se conforma –según el autor– en el momento en que un Tribunal brinda una solución (positiva o negativa) a una pretensión, que se expresa en una problemática concreta planteada en un recurso determinado; asimismo, diferencia las sentencias que conforman dicha línea jurisprudencial: así se encuentran, entre otras, las sentencias básicas o creadoras de línea, las sentencias moduladoras de la línea jurisprudencial, y las sentencias confirmadoras de la línea[1].

No obstante su claridad, el autor precisa también que “la estructuración de las líneas a través de los tres tipos de sentencias aludidas, debe conformarse sobre realidades fácticas y no sólo conceptuales; es decir, los hechos de la problemática abordada deben guardar semejanza en todas las sentencias que integran la línea”, explicación que pone de relieve el carácter profundamente didáctico con que dicha obra fue compuesta, hace ya bastante tiempo atrás y que, sin embargo, ha sido la primera en abordar seriamente esta temática.

Años más tarde, el destacado jurista Dr. Arturo Yañez Cortez, publicó una investigación denominada “Ratio Decidendi” (2007), que es precisamente una compilación sistematizada de las principales tesis jurisprudenciales que había creado el Tribunal Constitucional, desde su creación hasta ese momento crítico. Cabe resaltar, que dicha ordenación jurisprudencial, está precedida de un estudio que muestra un panorama completo respecto de las posiciones doctrinales de las corrientes a favor y en contra de la interpretación judicial o del derecho jurisprudencial, refiriéndose asimismo a los sistemas jurídicos y las fuentes del derecho, en perspectiva actual; todo ello, en el convencimiento de que “es imposible entender cabalmente el derecho jurisprudencial y utilizar las ratio decidendi en el trabajo diario del jurista, sin antes aproximarse por lo menos, a las trascendencias incluso políticas, que el tema trae consigo”. Luego de ello, el autor desarrolla las ratio decidendi de aquellas Sentencias Constitucionales que, a su juicio, fueron las más importantes en la jurisprudencia votada por el Tribunal Constitucional de Bolivia, aunque no todas, lo que sería sumamente complicado para un trabajo impreso, según confiesa el mismo autor, cuya rigurosidad en la selección de las ratio decidendi y en la construcción de las líneas jurisprudenciales resultantes, es muy meritoria y destacable.

Al año siguiente, y ante la inexistencia de otros estudios (aparte de los anteriormente señalados) profundos y debidamente sistematizados respecto a la naturaleza jurídica de la jurisprudencia, sus alcances y efectos, las diferentes formas de identificar, aplicar o citar la misma, lo que ocasionaba un manejo caótico y antitécnico de la jurisprudencia constitucional; es que la Cooperación Técnica Alemana, a través de su Proyecto de apoyo a la reforma procesal penal en Bolivia, tomó la iniciativa de llevar adelante un proyecto de sistematización, clasificación y titulación de la jurisprudencia constitucional con precedentes obligatorios en el ámbito procesal penal. Así, en el año 2008 se publicó el libro de “Sistematización de la Jurisprudencia Constitucional y Precedentes Obligatorios en Derecho Procesal Penal” (2008), cuyo primer tomo fue brillantemente elaborado por el exMagistrado Dr. José Antonio Rivera S.

Cabe señalar, que en las primeras páginas de la obra, el mencionado jurista insertó un excelente estudio doctrinal sobre la jurisprudencia constitucional y la aplicación de los precedentes obligatorios en Bolivia, abordando temáticas referentes a: concepto y naturaleza jurídica de la jurisprudencia constitucional, las subreglas o normas adscritas consignadas en la jurisprudencia constitucional, la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional[2], diferenciando claramente las partes de la Sentencia que constituyen jurisprudencia, explicando además las reglas básicas de aplicación de los precedentes obligatorios, para finalizar explicando la modulación y el cambio (o mutación) de la jurisprudencia constitucional.

En la referida sistematización realizada por Rivera Santivañez, el autor entiende por jurisprudencia constitucional[3]: “la doctrina que establece el Tribunal Constitucional al interpretar y aplicar la Constitución, así como las leyes, desde y conforme a la Constitución, cuando resuelve un caso concreto, creando subreglas o las normas adscritas a partir de la extracción de normas implícitas, o en su defecto, de la integración o interrelación de las normas constitucionales. Desde otra perspectiva –agrega Rivera– se puede señalar que, la jurisprudencia constitucional es la parte de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en la que se concreta el alcance de una disposición constitucional, es decir, en donde se explicita qué es aquello que la Constitución prohíbe, permite, ordena o habilita para un tipo concreto de supuesto de hecho, a partir de una de sus indeterminadas y generales cláusulas”.

En este sentido, se pueden identificar dos categorías de jurisprudencia: la jurisprudencia indicativa; y la jurisprudencia precedencial o de los precedentes obligatorios.

A) La jurisprudencia indicativa, conocida también como jurisprudencia conceptual –según Rivera–, está constituida por aquellas partes de la sentencia en la que el Tribunal Constitucional consigna los conceptos jurídicos sobre determinados tópicos jurídicos o instituciones jurídicas. La aplicación de esta jurisprudencia es opcional, pues no tiene fuerza vinculante; por lo mismo para su aplicación a casos posteriores no exige de la concurrencia de supuestos fácticos análogos, ya que cada caso nuevo se resuelve de conformidad con la Ley y el concepto jurídico común anteriormente definido.

B) En cambio, la jurisprudencia precedencial o de los precedentes obligatorios está constituida por aquella o aquellas partes de la Sentencia en la que el Tribunal Constitucional consigna las subreglas o las normas adscritas que dan concreción normativa de las cláusulas abstractas o generales que tienen las normas de la Constitución o las leyes ordinarias, señalando su sentido normativo a partir de su interpretación, integración o interrelación; dicho desde otra perspectiva son aquellas consideraciones de carácter normativo expresados por el Tribunal Constitucional al resolver un caso concreto. Esta jurisprudencia se constituye en un precedente obligatorio, toda vez que al consignar una subregla o norma adscrita adquiere una fuerza gravitacional para la decisión de un caso nuevo que tenga supuestos fácticos análogos, de manera que obliga horizontalmente al propio Tribunal Constitucional y verticalmente a los tribunales y jueces inferiores en la jerarquía jurisdiccional.

Ciertamente, en el referido trabajo se revisaron todas las sentencias constitucionales emitidas en procesos constitucionales (hábeas corpus, amparo constitucional, recurso directo de nulidad, recurso de inconstitucionalidad), en los que se han planteado y resuelto problemáticas relacionadas con el ámbito procesal penal, a fin de ofrecer a los operadores del Sistema Procesal Penal, un material constituido por la jurisprudencia constitucional en esa materia, con los precedentes obligatorios identificados y precedidos de los supuestos fácticos de la causa resuelta por la sentencia constitucional en la que se ha creado la jurisprudencia.

De ahí que, en cada tema y subtema, se incluyen los supuestos fácticos reconstruidos y luego el respectivo precedente obligatorio con la identificación del número de la sentencia constitucional en la que se ha identificado el precedente obligatorio. Definitivamente se trató de un estudio jurisprudencial de enorme utilidad práctica, para la utilización de precedentes obligatorios en el ámbito de los procesos penales en Bolivia.

Posteriormente, en el reinicio de las labores jurisdiccionales del Tribunal Constitucional, y durante la época de transición, esta institución publicó un “Resumen Jurisprudencial” (en dos tomos), que consiste en una sistematización jurisprudencial relevante de toda la gestión 2010, “consciente de que el respeto y tutela de los derechos fundamentales es una tarea que tiene su inicio en su difusión y conocimiento”; una obra elaborada con la colaboración indispensable del Dr. Boris Arias Lopez, ello claro está, con anterioridad a la elección de los Magistrados, y la posterior entrada en funcionamiento del Tribunal Constitucional Plurinacional.

Luego de las notables iniciativas académicas anteriormente reseñadas, no se han encontrado otros estudios serios y objetivos sobre la jurisprudencia constitucional en Bolivia, salvo por las variadas recopilaciones jurisprudenciales que hasta ahora se han publicado, sin el rigor académico necesario para identificar la(s) parte(s) vinculante(s) de las Sentencias Constitucionales, o para comprender el desarrollo jurisprudencial de determinados institutos jurídicos cuyo análisis hubiera sido abordado por el Tribunal Constitucional. Ante este panorama, surge la necesidad de realizar nuevos estudios de jurisprudencia constitucional, y ese será el título de un libro de mi autoría, de próxima publicación.


[1] “Aunque con escasa frecuencia –agrega Durán Ribera–, hay sentencias que cambian la línea jurisprudencial sentada por un Tribunal. En tales casos no se puede hablar de una cuarta categoría de sentencias, habida cuenta que al tratarse de soluciones distintas al entendimiento primigenio, el nuevo fallo asume la calidad de sentencia básica o fundadora; pues, ahí nace una nueva línea jurisprudencial. La clasificación de la línea jurisprudencial de un tribunal que ha tenido el cuidado de hacer citas del precedente interno, debe empezar por la sentencia moduladora más reciente, puesto que ésta contiene la versión actualizada de la línea.”. DURAN RIBERA, Willman Ruperto. Las líneas jurisprudenciales básicas del Tribunal Constitucional. Santa Cruz, Bolivia: Academia Boliviana de Estudios Constitucionales – Editorial El País, 2003. Pág. 16.
[2] “La fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional se refiere a la obligatoriedad horizontal (para el propio Tribunal o Corte Constitucional o tribunales ordinarios de su misma jerarquía), y vertical (para los jueces y tribunales de jerarquía inferior) que despliega la parte de la ratio decidendi de una sentencia constitucional. Ello supone que la doctrina constitucional creada, es decir, las subreglas o las normas adscritas creadas, extrayendo de las normas implícitas de la Constitución o integrando normas del bloque de constitucionalidad, tienen que ser aplicadas obligatoriamente por el propio Tribunal Constitucional, por el resto de los órganos del poder público, por lo mismo, por los jueces y tribunales que forman parte del poder judicial, en la resolución de todos los casos que presenten supuestos fácticos análogos. (…). RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio (Consultor). Sistematización de la Jurisprudencia Constitucional y Precedentes Obligatorios en Derecho Procesal Penal. Tomo I. Sucre, Bolivia: Editorial Tupac Katari, 2008. Págs. 23-24.
[3] Para tener una noción precisa sobre qué partes de la sentencia se constituyen en jurisprudencia o precedente constitucional obligatorio, es necesario diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, conocida también como "decisum", de la parte de los fundamentos jurídicos que consigna a su vez dos elementos conocidos como la "ratio decidendi" (razón de la decisión) y los "obiter dicta" (dichos de pasada). “El decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no inconstitucional, etc. Por su parte, la ratio dedicendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio constituye un mero obiter dictum, toda aquella reflexión realizada por el Tribunal Constitucional o cualquier juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación de la autoridad judicial. De lo referido se concluye que el precedente vinculante es la ratio decidendi del caso, ya que ese principio abstracto, que fue la base necesaria de la decisión, es el que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones análogas. Finalmente, los obiter dicta tienen una fuerza persuasiva, que puede ser mayor o menor según el prestigio y jerarquía del tribunal, pero no son vinculantes; un obiter dictum constituye entonces, en principio, un criterio auxiliar pero no obligatorio para los otros jueces”. RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio (Consultor). Obra Citada. Pág. 26.

jueves, 31 de julio de 2014

Bolivia: el Trabajo Infantil en el Código Niña, Niño y Adolescente








Abog. Alan E. Vargas Lima

"No puede haber una revelación más intensa del alma de una sociedad, que la forma en que trata a sus niños" (Nelson Mandela)

Esta frase, que entre muchas otras circuló por la red internet, en el “Mandela Day” (o Día Internacional de Nelson Mandela), resulta muy adecuada y mucho más oportuna para el contexto boliviano en el que recientemente, se ha promulgado un nuevo Código de la Niña, Niño y Adolescente (CNNA), aprobado mediante Ley Nº548 de fecha 17 de julio de 2014, y que entrará en vigencia el día 6 de agosto del presente año.

Precisamente esta nueva disposición legal, es la que ha causado bastante polémica a nivel nacional e internacional, dado que algunas de sus disposiciones más relevantes -sobre todo aquellas normas referidas al trabajo infantil[1]-, han provocado un rechazo generalizado, argumentando inclusive que aquello atentaría contra tratados internacionales.

Es por ello, que surge la necesidad de analizar –aún sea a prima facie– las disposiciones más importantes de este nuevo Código, para poder conocer cuál es el tratamiento de la niñez y adolescencia en Bolivia, y así también, cuáles son los parámetros normativos en materia de derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, y si realmente se ajusta o no a los tratados internacionales de protección de estos derechos, con especial referencia al trabajo infantil.

A este efecto, conviene precisar que el nuevo Código, tiene por objeto reconocer, desarrollar y regular el ejercicio de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando un Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente, para la garantía de esos derechos mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Asimismo, cabe señalar que este Código tiene como finalidad, garantizar a la niña, niño y adolescente, el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, para su desarrollo integral (físico, mental, moral, espiritual, emocional y social), “y además exigir el cumplimiento de sus deberes”(sic); y luego de esa frase cortante con que finaliza la disposición, se observa no haberse precisado que aquel desarrollo integral, tiene que materializarse en condiciones de libertad (sobre todo para los “niños de la cárcel” que viven con sus padres privados de libertad), respeto, dignidad, equidad y justicia (condiciones que acertadamente se señalaban en el anterior Código sobre la materia, de 1999, y que se omitieron en el reciente CNNA).

Se debe hacer notar, que esta garantía de plenitud de ejercicio y efectividad de los derechos de los menores, pretende lograr que los derechos establecidos en el Código no sean meros postulados, sino más bien alcancen plena efectividad en su ejercicio, en concordancia con el postulado constitucional que establece que los derechos establecidos en la Constitución son de aplicación directa, y por ende, de cumplimiento obligatorio (artículo 109 constitucional)[2], por parte de las autoridades públicas, y de todas las personas.

Por otro lado, es importante considerar que de acuerdo a la Constitución Política del Estado, son competencias privativas del nivel central del Estado: “Codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral, comercial, minería y electoral”; lo que no incluía el ámbito de la niñez y adolescencia; sin embargo, el nuevo Código, en aplicación del Parágrafo II del Artículo 297 de la misma Constitución, asigna la competencia privativa de codificación sustantiva y adjetiva en materia de niñez y adolescencia, al nivel central del Estado (excluyendo de dicha labor, a las Entidades Territoriales Autónomas).

Asimismo, respecto al ámbito de aplicación del Código, se ha establecido que las disposiciones del CNNA son de orden público y de aplicación preferente a favor de todas las niñas, niños y adlescentes que se encuentren en el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, y que en ningún caso serán restringidos los derechos de las niñas, niños o adolescentes, teniendo como argumento la distinción de las etapas de desarrollo.

Ahora bien, los sujetos de protección, y por ende sujetos de derechos de acuerdo al CNNA, son los “seres humanos”(sic) –se entiende niña, niño y adolescente–, hasta los dieciocho (18) años cumplidos de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo: a) Niñez, desde la concepción (y no sólo desde el nacimiento) hasta los doce (12) años cumplidos (lo que obedece a la regla de que al concebido se lo tiene por nacido, para todo lo que pudiere favorecerle); y b) Adolescencia, desde los doce (12) años, hasta los dieciocho (18) años cumplidos. Esta disposición, es similar a las etapas ya establecidas por el anterior Código del año 1999.

Sin embargo (y a los efectos legales emergentes de la situación jurídica de los niños de la calle y/o de adolescentes infractores), se establece también la presunción de minoría de edad, estableciendo que a los fines de protección de la niña, niño o adolescente, se presumirá que es menor de dieciocho (18) años, en tanto no se pruebe lo contrario mediante documento de identificación o por otros medios reconocidos por el Estado Plurinacional.

Por otro lado, respecto a las garantías de la niñez y adolescencia, el nuevo Código establece que las niñas, niños y adolescentes, como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales, y las establecidas en el Código y las leyes respectivas. Asimismo, se establece expresamente que es obligación del Estado, en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; sin embargo, el Código también precisa que es función y obligación de la familia y de la sociedad, asegurar a las niñas, niños y adolescentes, oportunidades que garanticen su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad. Por tanto, la garantía de los derechos de la niñez y adolescencia en Bolivia, así como su plena efectividad, es una tarea de responsabilidad compartida entre el Estado, la familia, y toda la sociedad.

Un aspecto importante, es el referido a los criterios de interpretación que deben utilizarse para hacer efectivas las normas previstas en el CNNA, mismo que establece de manera expresa: “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando estos sean más favorables”. De esta disposición, se puede advertir claramente que los criterios de interpretación a utilizarse en materia de niñez y adolescencia, son: el Principio de Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente, así como el Bloque de Constitucionalidad en materia de derechos humanos de la niñez y adolescencia, en el marco del Principio de Favorabilidad, es decir, cuando contengan disposiciones más favorables a los menores.

Respecto a la interpretación de sus normas, el mismo CNNA se ocupa de definir el alcance del Principio de Interés Superior, cuando señala (artículo 12, inciso a) que por interés superior se entiende: “toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres (léase progenitores), guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”, esto último, a través de la ponderación de derechos que debe realizar la autoridad judicial en caso de conflicto que involucre el interés superior de niñas, niños y/o adolescentes.

Por otra parte, respecto a la situación jurídica de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en Bolivia, cabe señalar que una vez ratificados, éstos prevalecen en el orden interno, dado que los derechos y deberes constitucionales, deben interpretarse conforme a ellos (artículo 13, parágrafo IV constitucional), y cuando dichos tratados “declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”, vale decir, que los derechos reconocidos en la Constitución “serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables” (artículo 256 constitucional, que consagra el Principio pro homine).

Entonces, es evidente el tratamiento diferenciado que la misma Constitución otorga a los Tratados Internacionales, de acuerdo a la materia que pretenden regular, más aún si se considera que el Estado Plurinacional de Bolivia, a través de la Constitución ha decidido seguir la tendencia de otorgar una jerarquía constitucional con aplicación preferencial a los tratados y/o convenciones internacionales que consagran derechos humanos en términos más favorables a los(as) ciudadanos(as), lo que se halla respaldado por la misma Ley Fundamental, cuando dispone que: “el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. (…)” (Artículo 410, parágrafo II constitucional); norma que incluye, para el ámbito de la niñez y adolescencia, a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Bolivia mediante Ley Nº1152 de fecha 14 de mayo de 1990 (habiendo depositado el instrumento de ratificación, el día 26 de junio 1990). Cabe recordar que este instrumento internacional entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, en un lapso más breve que el de ninguna otra convención sobre derechos humanos.

Finalmente, en cuanto al tema del trabajo infantil, se debe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño, establece en su artículo 32 las siguientes directrices: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo”.

Asimismo, se debe precisar que el nuevo Código, en su Libro Primero (De los derechos, garantías, deberes y protección de las Niñas, Niños y Adolescentes), Titulo I, Capítulo VI, establece el derecho a la protección de la niña, niño y adolescente en relación al trabajo, y en su artículo 126 (Derecho a la protección en el trabajo), disponiendo como regla general que las niñas, niños y adolescentes, tienen derecho a estar protegidas o protegidos por el Estado en todos sus niveles, sus familias y la sociedad, “en especial contra la explotación económica y el desempeño de cualquier actividad laboral o trabajo que pueda entorpecer su educación, que implique peligro, que sea insalubre o atentatorio a su dignidad y desarrollo integral”; norma cuyo carácter explícito, está principalmente destinado a preservar la vida, la salud y la integridad personal de los(las) niños(as) y adolescentes, y asimismo evitar cualquier forma de explotación laboral infantil, lo que precisamente concuerda con uno de los objetivos principales que persigue la erradicación del trabajo infantil a nivel mundial.

Para este efecto, y lograr la protección laboral de los menores en situación laboral, el Código prevé que el Estado en todos sus niveles (nacional, departamental y municipal) ejecutará el Programa de Prevención y Protección Social para Niñas, Niños y Adolescentes, menores de catorce (14) años en actividad laboral, con proyectos de protección social para apoyar a las familias que se encuentren en extrema pobreza, dejando claramente establecido además, que el derecho a la protección en el trabajo comprende a la actividad laboral y al trabajo que se desarrolla por cuenta propia y por cuenta ajena. Estas disposiciones, claramente muestran la voluntad del Estado, de llevar adelante políticas efectivas para brindar una mayor protección social a los menores que se encuentran en situación laboral, a causa de la pobreza aún existente en nuestro país.

Por otro lado, y para promover la formación integral de los niños y adolescentes, también se prevé el trabajo familiar y social comunitario, bajo la condición de que el mismo no amenace o vulnere los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que lo realicen, ni tampoco privarlos de su dignidad, desarrollo integral, y de disfrutar de su niñez y adolescencia, y escolaridad. Asimismo, de acuerdo al estructura plurinacional del Estado boliviano, se ha considerado también regular de manera general las actividades comunitarias familiares, que son aquellas que desarrollan las niñas, niños y adolescentes, conjuntamente con sus familias en comunidades indígena originarias campesinas, afrobolivianas e interculturales. Estas actividades son culturalmente valoradas y aceptadas entre los pueblos indígenas, y tienen como finalidad, precisamente el desarrollo de destrezas fundamentales para su vida y el fortalecimiento de la convivencia comunitaria, siempre dentro del marco del “vivir bien”; asimismo, son construidas sobre la base de saberes ancestrales que incluyen actividades de siembra, cosecha, cuidado de bienes de la naturaleza como bosques, agua y animales con constantes componentes lúdicos, recreativos, artísticos y religiosos. Como se verá, estas previsiones no son contradictorias con el desarrollo integral que se pretende conseguir en la niñez y adolescencia bolivianas, dado que además se prevé que no deben constituir formas de explotación laboral ni amenazar o vulnerar sus derechos.

Finalmente, el nuevo Código (al igual que el Código anterior), también fija como edad mínima para trabajar, los catorce (14) años de edad; sin embargo, también establece como salvedad, que excepcionalmente las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, podrán autorizar la actividad laboral por cuenta propia realizada por niñas, niños o adolescentes de diez (10) a catorce (14) años, y la actividad laboral por cuenta ajena de adolescentes de doce (12) a catorce (14) años, “siempre que ésta no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligrosa, insalubre, atentatoria a su dignidad y desarrollo integral, o se encuentre expresamente prohibido por la Ley”.

Entonces, esta disposición que ha causado tanta polémica, desvirtúa claramente el aventurado “rumor” de que el Estado boliviano hubiera autorizado discrecionalmente el trabajo infantil para menores de 10 años, dado que ello, sólo constituye la excepción a la regla general (de trabajo infantil a los 14 años), pero además, únicamente puede materializarse bajo la vigilancia y autorización de instituciones del Estado, con ciertas condiciones que pretenden preservar en la medida de lo posible, el desarrollo integral de la niñez y adolescencia en el país. Esto, es lo que debe dejarse en claro, antes de pretender debatir su probable contradicción con instrumentos internacionales sobre la materia.



[1] Una nota periodística que explica el contexto real en que se aprobó la disminución de la edad de trabajo infantil en Bolivia, y las protestas encabezadas por la “Unión de niños, niñas y adolescentes trabajadores de Bolivia” (UNATSBO), puede verse en la siguiente noticia: “Bolivia desafía tratados internacionales y da luz verde al trabajo infantil”, disponible en: http://es.panampost.com/marcela-estrada/2014/07/01/bolivia-desafia-tratados-internacionales-y-da-luz-verde-al-trabajo-infantil/. Esta noticia, desvirtúa por completo el falso argumento de que la reducción de la edad de trabajo infantil en Bolivia, se hubiera producido por la sola iniciativa de autoridades gubernamentales.



[2] En Bolivia, los rasgos principales de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución Política del Estado, están contenidos en el artículo 109, que expresa la esencia del reconocimiento de los derechos fundamentales, es decir: a) Con igualdad jerárquica de todos los derechos constitucionalmente reconocidos; b) Con directa aplicabilidad de los mismos, es decir, todos, y, c) Con directa justiciabilidad de todos ellos, a través de las acciones y mecanismos defensa.