El 2 de
mayo se celebra el Día Internacional
contra el Bullying o el Acoso Escolar, con el objetivo de concienciar sobre
el riesgo del acoso escolar y el bullying
en los niños y jóvenes a nivel mundial, así como buscar los mecanismos para
evitar este mal, que hoy, se ha convertido en un terrible peligro para la
población infantil y juvenil.
Con este
motivo, les invito a conocer la SCP
469/2019-S2 del Despacho:
#MagistradaElizabethCornejoGallardo
SENTENCIA
CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0469/2019-S2
Sucre,
9 de julio de 2019
SALA
SEGUNDA
Magistrada
Relatora: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente: 21202-2017-43-AAC
Departamento: La Paz
(Fragmento)
FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante denuncia la vulneración de los
derechos de la menor AA, de 14 años de edad, estudiante de la Unidad Educativa
La Paz “B” -turno tarde-, a la educación, al debido proceso, a la defensa, al
juez natural, a la presunción de inocencia y “a la comunicación previa de la
acusación”; por cuanto, la sanción de expulsión que se le impuso fue sin previo
proceso disciplinario en su contra y que en todo caso, es un acto de venganza
por las denuncias presentadas contra la Directora, la Regenta y dos profesoras,
lo cual ocasiona que dicha menor no pueda asistir al colegio, habiéndole negado
que pueda conocer el contenido de la resolución de expulsión; por lo que, solicita:
i) El restablecimiento inmediato del derecho a la educación de la menor
AA para que pueda ingresar a la referida Unidad Educativa y continúe
estudiando; y, ii) Que la autoridad demandada en caso de iniciar proceso
administrativo en su contra, observe las reglas del debido proceso.
Por consiguiente, corresponde analizar en revisión,
si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos lesivos de los
derechos de la adolescente de 14 años de edad, a tiempo de la presentación de
la acción de amparo constitucional; para el efecto, se analizarán los
siguientes temas: a) La interposición de la acción de amparo en forma
directa, sin necesidad de agotar las vías previstas cuando se hallen
involucrados los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes;
b) El derecho del niño a no ser objeto de ninguna violencia sin
excepción en el ámbito del Sistema Educativo Plurinacional: El
acoso escolar o “violencia entre pares o compañeros” desde un
enfoque estructural del problema y las responsabilidades compartidas del
Estado, la sociedad y la familia; c) La triple dimensión del interés
superior del niño y su aplicación en el debido proceso disciplinario escolar; d)
El derecho a la fundamentación y motivación de las decisiones judiciales y
administrativas en base al interés superior del niño; e) El deber de
transverzalización del estudio de los Derechos Humanos en el ámbito escolar,
como parte de las obligaciones de Estado, a través del Ministerio de Educación,
de adoptar “medidas positivas” para la protección del derecho a la igualdad y
la no discriminación de las niñas, niños y adolescentes; y, f) Análisis
del caso concreto.
III.1. La interposición de la acción de
amparo en forma directa, sin necesidad de agotar las vías previstas
cuando se encuentren involucrados los derechos y garantías de las niñas, niños
y adolescentes
Conforme a lo establecido en los arts. 128 y 129.I
de la CPE y 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de amparo
constitucional es una acción de defensa que tiene por objeto resguardar los
derechos fundamentales de las personas, sean éstas naturales o jurídicas,
contra actos ilegales u omisiones indebidas en las que incurriesen funcionarios
públicos o particulares, restringiendo o suprimiendo dichos derechos o que
amenacen con restringir o suprimir; siempre que no exista otro mecanismo legal
para la protección de los derechos afectados y sólo en defecto o ausencia de
éstos, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño
emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los
derechos, se activa la jurisdicción constitucional para su protección.
Sin embargo, este Tribunal ha determinado que es
viable prescindir del principio de subsidiariedad en casos que se encuentren
involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos de
atención prioritaria, tomando en cuenta que al constituirse en sectores
vulnerabilizados, merecen una atención especial y oportuna para la defensa de
sus derechos. Bajo esa comprensión, se emitió la SC 1879/2012 de 12 de octubre[1],
considerando que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son
prevalentes y merecen un trato prioritario a la luz del principio de interés
superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que, tanto los jueces y
tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no
podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que involucren a los niños,
niñas y adolescentes, por la preeminencia que les reconoce la Norma Suprema, y
brindar la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión
a sus derechos fundamentales.
Del mismo modo, la SCP 0033/2015-S1 de 6 de febrero[2]
señaló que en resguardo del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, en casos en los que exista una afectación directa o indirecta de
sus derechos, podrá efectuarse el análisis de fondo de la problemática,
haciendo una excepción al principio de subsidiariedad que rige la acción de
amparo constitucional.
III.2. El derecho del niño a no
ser objeto de ninguna violencia sin excepción en el ámbito del Sistema
Educativo Plurinacional: El acoso escolar o “violencia entre pares o
compañeros” desde un enfoque estructural del problema y las responsabilidades
compartidas del Estado, la sociedad y la familia
De manera general, el derecho del niño a no ser
objeto de ninguna forma de violencia sin excepción, está consagrado en
diferentes disposiciones contenidas en la Constitución Política del Estado
(arts. 60[3]
y 61.I[4]
de la CPE) y las normas del bloque de constitucionalidad imponiendo deberes
tanto al Estado, a la sociedad y a la familia.
De forma específica el derecho del niño a no ser objeto de ninguna violencia
en el ámbito del Sistema Educativo Plurinacional está consagrado en los
artículos constitucionales mencionados 60 y 61.I y 79[5]
de la CPE; por tanto, directamente aplicables y justiciables conforme A lo
dispuesto en el art. 109 de la Norma Suprema. Este derecho fundamental también
fue reconocido en normas legislativas como el art. 150 del Código Niña, Niño y
Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- que en una interpretación
armónica con el interés superior del niño, entiende que el respeto a este
derecho busca propiciar una convivencia pacífica y armónica, una cultura de
paz, tolerancia y justicia en el marco del vivir bien, el buen trato, la
solidaridad, el respeto a la intraculturalidad, interculturalidad, diversidad y
la no discriminación entre los integrantes del Sistema Educativo Plurinacional.
Asimismo, ha sido reconocido por normas reglamentarias, como las Normas
Generales para la Gestión Educativa y Escolar, aprobadas por Resoluciones
Ministeriales del Ministerio de Educación para cada gestión educativa y escolar
que disponen la prohibición de toda forma de violencia, maltrato y/o abuso y el
deber de denunciar estas situaciones (arts. 109 de la RM 001/2017; y, 65 de la
RM 001/2018)[6].
Se aclara que el derecho del niño a no ser objeto de ninguna violencia en el
ámbito del Sistema Educativo Plurinacional tiene especial y reforzada protección
si la violencia se produce en razón de género; esto es, por ser mujeres niñas
(art. 7.12 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de
Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-), o en niñas o niños discapacitados
(art. 4 inc. g) de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2
de marzo de 2012), niñas y niños de los pueblos indígena originario campesinos,
pertenecientes a los grupos de Lesbianas, Gays, Transexuales, Bisexuales e
Intersexuales (LGTBI), migrantes o refugiados.
El derecho del niño a no ser objeto de ninguna violencia sin excepción, tiene
un contenido amplio, que será explicado a través de preguntas en esta
Sentencia Constitucional Plurinacional, a partir del principio de comprensión
efectiva de la justicia constitucional -art. 3.8 del CPCo- en razón a que
se pretende, llegue a conocimiento también de las niñas, niños y adolescentes
del Sistema Educativo Plurinacional.
¿Qué es la violencia contra los niños?
El art. 147.I del CNNA otorga una definición, al señalar que “Constituye
violencia, la acción u omisión, por cualquier medio, que ocasione privaciones,
lesiones, daños, sufrimientos, perjuicios en la salud física, mental, afectiva,
sexual, desarrollo deficiente e incluso la muerte de la niña, niño o
adolescente” [7].
¿Qué formas de violencia en el sistema
educativo existen contra los niños?
Sobre los tipos de violencia en el
sistema educativo, el art. 151.I del CNNA, señala:
“a. Violencia Entre Pares. Cualquier
tipo de maltrato bajo el ejercicio de poder entre dos (2) estudiantes, o un
grupo de estudiantes contra una o un estudiante o participante, que sea
hostigado, castigado o acosado;
b. Violencia Entre
no Pares. Cualquier tipo de violencia con ejercicio y/o abuso de poder de
madres, padres, maestras, maestros, personal administrativo, de servicio y
profesionales, que prestan servicio dentro de una unidad educativa y/o centro
contra las o los estudiantes y/o participantes;
c. Violencia
Verbal. Referida a insultos, gritos, palabras despreciativas, despectivas,
descalificantes y/o denigrantes, expresadas de forma oral y repetida entre los
miembros de la comunidad educativa;
d. Discriminación
en el Sistema Educativo. Conducta que consiste en toda forma de distinción,
exclusión, restricción o preferencia fundada en razón de sexo, color, edad,
orientación sexual e identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, social
y/o de salud, grado de instrucción, capacidades diferentes y/o en situación de
discapacidad física, intelectual o sensorial, estado de embarazo, procedencia,
apariencia física, vestimenta, apellido u otras, dentro del sistema educativo;
e. Violencia en
Razón de Género. Todo acto de violencia basado en la pertenencia a
identidad de género que tenga o pueda tener como resultado un daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico para cualquier miembro de la comunidad
educativa;
f. Violencia
en Razón de la Situación Económica. Todo acto orientado a la discriminación
de cualquiera de las y los miembros de la comunidad educativa, basada en su
situación económica, que afecte las relaciones de convivencia armónica y
pacífica; y
g. Violencia
Cibernética en el Sistema Educativo. Se presenta cuando una o un miembro de
la comunidad educativa es hostigada u hostigado, amenazada o amenazado, acosada
o acosado, difamada o difamado, humillada o humillado, de forma dolosa por otra
u otras personas, causando angustia emocional y preocupación, a través de
correos electrónicos, videojuegos conectados al internet, redes sociales,
blogs, mensajería instantánea y mensajes de texto a través de internet,
teléfono móvil o cualquier otra tecnología de información y comunicación.
¿Qué es la violencia entre niños, acoso
escolar o bullying?
A partir de las reflexiones en innumerables trabajos
académicos y las orientaciones que brinda la Observación General número 12 del
Comité de los Derechos del Niño, que en su punto 27 aborda la “Violencia entre
niños”[8]
y lo dispuesto en el art. 151.I inc. a) del CNNA[9]
sobre la “Violencia Entre Pares”, es posible señalar -lejos de construir una
definición acabada- que el acoso escolar, matoneo o bullying es
una forma de violencia entre niños, esto es, entre pares (estudiantes), que
ocurre dentro o fuera del centro educativo, que se manifiesta en actos,
comportamientos o conductas, no necesariamente repetidas[10]
con la intención de infringir daño físico, psicológico o moral por
parte de uno o más estudiantes a través de violencia física[11],
material[12],
psicológica[13],
verbal[14],
sexual[15],
ciberbullying[16],
que no respetan a otro u otros estudiantes en sus diferencias y diversidades;
esto es, en su sexo, color[17],
edad, orientación sexual, identidad género, origen, cultura[18],
nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación
política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de
ocupación, grado de instrucción, discapacidad[19],
embarazo, procedencia, apariencia física, vestimenta, apellido u otras, dentro
del sistema educativo u otras que tenga por objetivo o resultado, anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de
sus derechos, elementos y alcances de los derechos a la igualdad y a la no
discriminación descritos en el art. 14 de la CPE; elementos que también
constituyen formas de discriminación, violencia y acoso escolar si se
cometen contra los padres o representantes legales de los niñas, niños o
adolescentes, conforme a la concepción ampliada que otorga el art. 2.1
de la Convención de los Derechos del Niño[20];
de ahí que esté proscrito el acoso escolar a partir de la Constitución
Política del Estado, las normas del bloque de constitucionalidad y las leyes
internas, por desconocer el principio y el derecho a la igualdad, y la
prohibición de toda forma de discriminación.
¿Quiénes son responsables de la
violencia entre niños, acoso escolar o bullying? y ¿Cómo debe afrontarse
el problema?
El análisis de la responsabilidad de situaciones
vinculadas al acoso escolar, violencia entre niños, o violencia entre
pares o bullying -expresiones con igual contenido- no termina con
identificar a la o los agresores, y a la o las víctimas, de ahí que, desde un enfoque
estructural del problema, es posible señalar que el o los estudiantes que
incurren en acoso escolar no pueden ser calificados como niños
agresores, sino, en todo caso, como niños circunstancialmente agresores,
dada su etapa de formación y su calidad también de víctimas de un sistema que
crea, recrea y ejemplifica en la cotidianeidad una vida hecha para el hombre
blanco, heterosexual, en edad productiva y sin discapacidades, en una
construcción cultural predominante, según la cual, lo masculino adulto y sin
discapacidades representa el punto de referencia y de valoración de lo femenino
y lo infantil; es decir, un sistema patriarcal, misógino, homofóbico, clasista,
con desprecio y/o miedo al adulto mayor, al discapacitado, a niños y
adolescentes, que promueve o incentiva todo tipo de violencia, o en su caso, no
promueve de manera eficiente la cultura de la paz, no propicia una convivencia
pacífica y armónica, tolerante, en el marco del vivir bien, el buen trato, la
solidaridad, el respeto a la interculturalidad, a la diversidad y la no
discriminación.
En efecto, la concreción de estos principios que
tienen como fundamento el respeto profundo al otro diferente a partir de una
cultura de los derechos humanos individuales y colectivos es responsabilidad
compartida o corresponsabilidad desde el Estado en todos sus niveles, la sociedad
-en especial la escuela y colegios- y la familia, con roles diferenciados
(arts. 60 de la CPE y 1 del CNNA)[21],
dado que este fenómeno puede trascender el ámbito de la vida escolar y provocar
desde el fracaso escolar, hasta traumas psicológicos tratándose de la víctima,
con mayor razón si éstas son niñas, niños y adolescentes discapacitados, del
grupo LGBTI, indígenas, migrantes y sus familiares, y provocar nuevas y más
graves formas de violencia y discriminación en la edad adulta, o conducir a una
actitud pasiva, complaciente o tolerante de la violencia y discriminación por
los compañeros observadores, quienes también tienen un rol esencial que se traduce
en un intervención frente a cualquier género de violencia, a quienes también el
Estado, la sociedad y la familia, deben brindar todo el apoyo para que cumplan
su deber de intervenir y denunciar.
En efecto, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF por sus siglas en inglés), de la Organización de las Naciones Unidas
(ONU), enfatizó que los factores que impiden que las niñas, niños y
adolescentes obtengan un trato con igual respeto y consideración, son el
producto de prácticas y procesos económicos, sociales, de género y culturales
de larga data que se encuentran enraizados en la población y que pueden y deben
ser abordados y alterados[22].
Del mismo modo, la Declaración de los Derechos
del Niño[23],
entendió que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma y, en ese
sentido, declaró el principio del interés superior de los niños, reconociendo
por primera vez los derechos específicos de los niños, entre ellos, a
ser educados en el respeto al otro diferente, esto es, sin discriminación.
Asimismo, resaltando el deber de responsabilidad de los adultos, proclamó
varios principios, a fin de que los niños pueda tener una infancia feliz y
gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades
que en ella se enuncian instando a los padres, a los hombres y mujeres
individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y
gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y que luchen por su
observancia con medidas legislativas y de otra índole, adoptadas
progresivamente en conformidad con los siguientes principios:
Principio 10. El
niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la
discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser
educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los
pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe
consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes (las negrillas
fueron agregadas).
Del mismo modo, la Observación General 13 del
Comité de los Derechos del Niño, en su punto 14, a partir de la
interpretación del art. 19.I de la Convención de los
Derechos del Niño, señala:
La crianza del niño en un entorno respetuoso y
propicio, exento de violencia, contribuye a la realización de su personalidad y
fomenta el desarrollo de ciudadanos sociales y responsables que participan
activamente en la comunidad local y en la sociedad en general. Las
investigaciones muestran que los niños que no han sufrido violencia y crecen en
forma saludable son menos propensos a actuar de manera violenta, tanto en su
infancia como al llegar a la edad adulta. La prevención de la violencia en una
generación reduce su probabilidad en la siguiente. Así pues, la aplicación del
artículo 19 es una estrategia fundamental para reducir y prevenir todas las
formas de violencia en las sociedades, “promover el progreso social y elevar el
nivel de vida”, y fomentar “la libertad, la justicia y la paz en el mundo” para
una “familia humana” en la que los niños tengan un lugar y un valor igual al de
los adultos (Preámbulo de la Convención).
En ese mismo sentido, la SCP 0129/2012[24]
de 2 de mayo, en atención a nuestro modelo de Estado Plurinacional, Comunitario
e Intercultural, otorgó contenido al principio suma qamaña (vivir bien) y
amplió el respeto al otro en una concepción integral que incluye la
construcción de relaciones sociales respetuosa y armónicas, no solo entre
humanos, sino también con la naturaleza y todo lo que existe, reconstruyendo
el principio del interés superior del niño desde la visión del vivir bien.
Del mismo modo, el art. 150 del CNNA, sobre la
protección contra la violencia en el sistema educativo señala:
La protección a la vida y a la integridad física y
psicológica de los miembros de la comunidad educativa, implica la prevención,
atención y sanción de la violencia ejercida en el Sistema Educativo del Estado
Plurinacional de Bolivia, con la finalidad de consolidar la convivencia
pacífica y armónica, la cultura de paz, tolerancia y justicia, en el marco del
Vivir Bien, el buen trato, la solidaridad, el respeto, la intraculturalidad, la
interculturalidad y la no discriminación entre sus miembros.
Por su parte, la Ley de la Educación “Avelino
Siñani-Elizardo Pérez” -Ley 070 de 20 de diciembre de 2010, en el art. 3.12,
señala que la educación “Es promotora de la convivencia pacífica, contribuye
a erradicar toda forma de violencia en el ámbito educativo, para el
desarrollo de una sociedad sustentada en la cultura de paz, el buen trato y el
respeto a los derechos humanos individuales, colectivos de las personas y los
pueblos” (las negrillas nos pertenecen).
III.3. La triple dimensión del
interés superior del niño y su aplicación en el debido proceso disciplinario
escolar
¿Cuál es el contenido del interés
superior del niño? y
¿Cómo debe aplicarse en el proceso
disciplinario escolar ante situaciones de violencia entre niños?
El interés superior del niño está consagrado en la Constitución Política del
Estado y las normas del bloque de constitucionalidad[25],
como son los arts. 60 de la CPE[26];
3 de la Convención sobre los Derechos del Niño[27];
y, 9 del CNNA, última norma legal que señala que debe interpretarse de acuerdo
a la Norma Suprema y los tratados internacionales en materia de derechos,
cuando éstos sean más favorables.
En efecto, el interés superior del niño ha sido interpretado de manera amplia y
favorable por la Observación General 14 del Comité de los Derechos del Niño,
aprobada por el Comité en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de
febrero de 2013), en su punto 6, que reconoce una triple dimensión del
“interés superior del niño”, señalando que es un derecho, un principio[28]
y una norma de procedimiento, a partir de la interpretación del art. 3
párrafo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño[29].
Dice que es:
a) Un derecho sustantivo: el derecho
del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se
evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión
sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en
práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a
un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3,
párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de
aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los
tribunales.
b) Un principio jurídico interpretativo
fundamental: si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más
efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la
Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: siempre
que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un
grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de
decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones
(positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.
La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías
procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que
se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados
partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es
decir, que se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué
criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del
niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas
generales o de casos concretos (las negrillas y el subrayado son nuestros).
En ese sentido, el contenido y alcance del interés
superior del niño desarrollado de manera amplia y favorable en las decisiones
del Comité de los Derechos del Niño, que señala que cumple una triple función de
derecho sustantivo, principio de interpretación y norma de procedimiento,
debe ser observada en todos los procesos judiciales y administrativos en una
comprensión del acceso a la justicia en sentido amplio y en todos los problemas
vinculados a los niños, también, claro está, en el caso de violencia entre
niños, del mismo modo, precautelando su observancia tanto respecto a niñas,
niños y adolescentes víctimas de violencia como a aquéllos que se constituyen
circunstancialmente en agresores, por constituirse estos últimos, a su vez,
víctimas del sistema, como se señaló anteriormente.
Del mismo modo, la Opinión Consultiva (OC) 17/2002 de 28 de agosto, de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (IDH), sobre el interés superior del niño
dijo: “…implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus
derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración
de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida
del niño” (las negrillas fueron añadidas).
A partir de lo señalado es evidente que el principio
de interés superior del niño, debe ser el criterio rector para el desarrollo
del debido proceso disciplinario escolar; pues, no solo que, en el marco de lo
previsto en la Constitución Política del Estado, toda sanción debe ser impuesta
previo desarrollo de un debido proceso, sino que también, las decisiones que se
adopten en el desarrollo del mismo, deben ser analizadas considerando su
repercusión en la niña, niño o adolescente.
Efectivamente, debe considerarse que el art. 115.II
de la CPE, establece que el Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la
defensa, a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin
dilaciones; y, por otra parte, el art. 117.I de la Norma Suprema, de manera
expresa señala que: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y
juzgada previamente en un debido proceso”; debido proceso que, de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte IDH y del Tribunal Constitucional Plurinacional, no
solo es exigible en el ámbito jurisdiccional sino también en el administrativo.
En ese sentido, la SCP 2539/2012 de 14 de diciembre,
recogiendo la jurisprudencia constitucional anterior, señala que el debido
proceso exige que los litigantes tengan el beneficio de un juicio imparcial y
que sus derechos se acomoden a lo previsto por disposiciones jurídicas
generales aplicables a todos aquellos que se encuentren en una situación
similar. Por su parte, la SCP 0035/2014-S1 de 6 de noviembre en el Fundamento
Jurídico III.7, respecto al debido proceso en el ámbito disciplinario escolar,
establece:
…siendo viable la aplicación de sanciones en el
ámbito educativo, lo que no conlleva la afectación del contenido esencial del
derecho a la educación, resulta claro que las mismas deben ser impuestas en el marco
de un debido proceso, en el que se respeten los derechos fundamentales del
implicado en la conducta a ser sancionada, medida educadora que constituye un
mensaje educativo-jurídico, en sentido de que la vida radica en un cumplimiento
de derechos y deberes, y cuándo éstos no se cumplen existe una limitación a fin
de reconducir la conducta hacia la observancia de las normas que conforman el
sistema jurídico boliviano, que a su vez, conlleva a la convivencia pacífica en
el Estado Constitucional, que debe garantizar el ejercicio, goce y disfrute de
los derechos fundamentales de todos los bolivianos, sin privilegios de ninguna
naturaleza.
Es importante señalar que un procedimiento
sancionatorio escolar, no está configurado de forma igual a un proceso sancionador
en sede judicial, lo que no quiere decir que con una falta un alumno no pueda
infringir los dos ámbitos, normas escolares y penales previstas en el Código
del Niño, Niña y Adolescente o en el Código Penal. Siendo diferenciado el
procedimiento, también no es contrario a derecho que los procedimientos sean
más ágiles y menos formalistas sin dejar las normas básicas del derecho al
debido proceso, salvo que los alumnos o menores mediante sus padres o tutores,
reconozcan las faltas que hubieran cometido, en cuyo caso, la entidad escolar a
través de sus autoridades conformadas según Reglamento podrá decidir
directamente la sanción que consideren correspondiente a la falta cometida, y
para el caso que el alumno no esté de acuerdo con la misma debe tener todos los
medios para impugnarla en las instancias internas como en las instancias
administrativas escolares de orden público, así como en su caso y cuando
corresponda, ante autoridades judiciales ordinarias, que tengan facultad para
decidir sobre la sanción proporcional a la falta.
En el mismo sentido, debe mencionarse al art. 117
del CNNA que respecto a la disciplina escolar sostiene que las normas de
conducta y la convivencia pacífica y armónica deben estar administradas
respetando los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes,
señalando algunas previsiones, entre ellas, que en el reglamento de convivencia
pacífica y armónica de las Unidades Educativas deben establecerse “b) …los
hechos que son susceptibles de amonestación, sanción y las sanciones, así
como el procedimiento para aplicarlas”; señalando la norma, además, que “c)
…antes de la imposición de cualquier amonestación y/o sanción, debe
garantizarse a todas las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de los
derechos a opinar y a la defensa, garantizando así también su derecho a la
impugnación ante la autoridad superior e imparcial” (las negrillas nos
pertenecen).
En el marco de lo desarrollado precedentemente, cabe
mencionar al art. 48 de la RM 001/2017[30]
que hace referencia a la sanción de expulsión, la cual debe ser
producto de un debido proceso previo escolar; es decir, no puede sancionarse a
un estudiante de manera directa; sin embargo, la misma norma establece
excepciones en los casos que exista “…pruebas suficientes de culpabilidad, como
ser: robo, hurto, agresión física y/o sexual, compra/venta y/o consumo y/o
tenencia de bebidas alcohólicas, estupefacientes, sustancias controladas y
armas, y difusión de imágenes que afectan la privacidad de las y los
estudiantes, así como prácticas o conductas racistas, discriminatorias y de
acoso escolar que se constituyan en delitos penales”; supuestos en los
cuales, de acuerdo a dicha norma, la Dirección del establecimiento educativo
puede expulsar de manera directa y sin proceso previo a la o el estudiante,
bajo la condición que exista prueba suficiente; de donde se desprende que las
salvedades previstas en la norma están sujetas a la discrecionalidad de las
autoridades escolares; pues, son quienes determinarán si un caso se encuentra
debidamente probado y existe prueba suficiente.
Similar redacción se encuentra contenida en la RM
162/01 -Reglamento de Administración y Funcionamiento para Unidades Educativas
de los Niveles Inicial, Primario y Secundario-, que en su art. 21.c, dispone:
Sólo en casos comprobados de robo, hurto, agresión
física sexual, oferta, venta y/o consumo de bebidas alcohólicas y otras
sustancias controladas y portación de armas, el alumno será expulsado
definitivamente de la Unidad Educativa, dando parte al Ministerio Público. La
expulsión será determinada por el Director de la Unidad Educativa, el Consejo
de profesores y la Junta Escolar, e informada por escrito al Director
Distrital”. La instancia de apelación es la Dirección del Núcleo y si ésta no
existe, la Dirección Distrital de Educación.
Ahora bien, dentro de un proceso disciplinario
escolar, en el marco de las normas constitucionales y legales citadas, así como
de la jurisprudencia glosada, referidas a la garantía del debido proceso, es
indispensable que previa imposición de cualquier sanción se desarrolle un
debido proceso en el que se respete el interés superior de las niñas, niños y
adolescentes y la tutela reforzada de la que gozan; de donde se desprende que,
en el marco del principio de jerarquía normativa, corresponde la aplicación de
la Constitución Política del Estado y el Código Niña, Niño y Adolescente; en
ese sentido, debe entenderse que cualquier sanción en el ámbito escolar debe
ser aplicada previo proceso disciplinario; más aún cuando se trata de una
expulsión; pues, esta determinación tiene repercusión en el ejercicio de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, en especial en el derecho a la
educación.
Además de lo manifestado, debe anotarse que el art.
116 del CNNA determina que el Sistema Educativo Plurinacional garantiza a la
niña, niño o adolescente, una educación sin violencia contra cualquier
integrante de la comunidad educativa, preservando su integridad física,
psicológica, sexual y/o moral, promoviendo una convivencia pacífica, con
igualdad y equidad de género y generacional. Asimismo, la misma norma señala
que se garantiza la provisión de servicios de asesoría, sensibilización,
educación para el ejercicio de sus derechos, y el incremento y fortalecimiento
de sus capacidades. En coherencia con dicha norma, el art. 156 del mismo
Código establece que en todos los niveles del Estado, se deberá contar con
programas permanentes de prevención y atención de la violencia contra la niña,
niño o adolescente.
En ese contexto, el art. 49 de la RM 001/2017
determina que en el marco del respeto a los derechos humanos, se remitirán a
los centros especializados de los Gobiernos Autónomos Departamentales y
Municipales, a estudiantes de las unidades educativas fiscales, de convenio y
privadas que cometieren abusos y acciones deshonestas que mellen la integridad
de sus pares (acoso escolar), previa notificación a sus padres, tutor y
apoderados; añadiendo que los gobiernos municipales podrán brindar apoyo
psicopedagógico con personal especializado en las Unidades Educativas de su
jurisdicción; apoyo que debe ser brindado de manera obligatoria en los casos de
violencia o acoso escolar, tanto a las víctimas como a las niñas, niños
o adolescentes circunstancialmente agresores; pues, solo de esta manera se
otorga una solución estructural al problema.
III.4. El derecho a la fundamentación y
motivación de las decisiones judiciales y administrativas en base al interés
superior del niño
El Tribunal Constitucional Plurinacional, ha
establecido lineamientos jurisprudenciales mínimos respecto al derecho a una
resolución judicial o administrativa fundamentada y motiva, contenida en las
Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 de 8 de noviembre y
0100/2013 de 17 de enero. A ellos, se suma, dada su especificidad, lo entendido
en la Observación General 14 del Comité de los Derechos del Niño -Punto 97-,
que en el caso de niñas, niños y adolescentes, señala:
A fin de demostrar que se ha respetado el derecho
del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración
primordial, cualquier decisión sobre el niño o los niños debe estar motivada,
justificada y explicada. En la motivación se debe señalar explícitamente todas
las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos que se han
considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, el contenido
de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado
para determinar el interés superior del niño. Si la decisión difiere de la
opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha
tomado. Si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés
superior del niño, se deben indicar los motivos a los que obedece para
demostrar que el interés superior del niño fue una consideración primordial, a
pesar del resultado. No basta con afirmar en términos generales, que hubo otras
consideraciones que prevalecieron frente al interés superior del niño; se deben
detallar de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el caso
en cuestión y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en
ese caso en particular. En la fundamentación también se debe explicar, de forma
verosímil, el motivo por el que el interés superior del niño no era
suficientemente importante como para imponerse a otras consideraciones. Es
preciso tener en cuenta las circunstancias en que el interés superior del niño
debe ser la consideración primordial.
En ese marco, las instancias competentes dentro del
Sistema Educativo Plurinacional, en la imposición de sanciones después
de un debido proceso disciplinario escolar que compruebe la existencia de
violencia entre niños o de acoso escolar, tienen que exponer las razones
justificatorias a través de una fundamentación y motivación suficientes que
expliquen si: 1) La sanción de expulsión al estudiante
circunstancialmente agresor se impuso solo después de cumplir el deber de
asistencia psicopedagógica; es decir, se redujo al mínimo posible al ser de última
ratio, ponderando en todo caso, entre el interés superior del niño víctima
y el del niño circunstancialmente agresor; y, 2) La imposición de
cualquiera de las sanciones que no sean de expulsión, deben ser proporcionales
a las circunstancias y gravedad del acto, comportamiento o conducta del niño
que incurrió en acoso escolar, caso en el cual también debe cumplirse
con la asistencia pedagógica.
A ese efecto, debe realizarse un juicio de proporcionalidad
de los elementos que configuran el interés superior del niño. Al
respecto, la SCP 0024/2018-S2 de 28 de febrero en el Fundamento Jurídico III.1,
citando la SCP 2299/2012 ha señalado que la autoridad al momento de elaborar
una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho
fundamental, traducida en un acto, resolución o comportamiento, debería
efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analice tres aspectos
fundamentales:
a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea
o adecuada para la finalidad buscada con la misma; b) Si la medida limitativa o
restrictiva es necesaria, y si acaso, existen otras menos graves,
que restrinjan en menor medida el derecho fundamental, que podrían ser
adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida; y, c)
Analizar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en
estudiar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no
resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal
restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida (las negrillas y el
subrayado nos pertenecen).
Ahora bien, la Observación General 14 del Comité de
los Derechos del Niño, señala que la importancia de cada elemento
configurador del interés superior del niño se pondera en función de los otros.
No todos los elementos serán pertinentes en todos los casos, y los diversos
elementos pueden utilizarse de diferentes maneras en las distintas situaciones.
El contenido de cada elemento variará necesariamente de un niño a otro y de un
caso a otro, dependiendo del tipo de decisión y las circunstancias concretas.
En esas situaciones, se tendrán que ponderar los elementos entre sí para
determinar la solución que atienda mejor al interés superior del niño o los
niños. Al ponderar los diferentes elementos, corresponde tener en cuenta que
el propósito de la evaluación y la determinación del interés superior del niño
es garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la
Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.
La Observación General 14 del Comité de los Derechos
del Niño, a partir de la interpretación y aplicación del art. 3 párrafo 1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, señala que los elementos que
deben tenerse en cuenta al momento de evaluar si se respetó el interés superior
del niño, en la situación de que se trate, son:
i)
La opinión del niño (art. 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño), que implica que toda decisión debe tener en cuenta el punto
de vista del niño y conceder a su opinión la importancia que merece de acuerdo
a su edad y madurez, conocido como el principio de autonomía progresiva de la
voluntad del niño[31];
ii) La
identidad del niño, teniendo en cuenta la diversidad que los caracteriza
en razón a su orientación sexual, la religión y creencias, la identidad
cultural y la personalidad, etc. (art. 8 de la referida Convención);
iii) La
preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, que
son dos derechos concretos que tiene el niño y no solo elementos para
determinar el interés superior del niño, en cuyo caso, el término “familia”
debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos,
adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o
la comunidad, según establezca la costumbre local (art. 5 de la Convención);
así como prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar (art.
9.1 de la citada Convención);
iv) Cuidado, protección
y seguridad del niño, cuyos términos “protección y
“cuidado”, deben interpretarse en un sentido amplio, que abarca no solo “la
protección al niño de daños” contra toda forma de perjuicio o abuso físico o
mental, el acoso sexual, el acoso escolar, la explotación sexual,
económica, laboral y otras formas de explotación, sino, garantizar su
“bienestar” velando por sus necesidades materiales, físicas, educativas y
emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad (art. 3
párrafo 2 de dicha Convención);
v)
Situación de vulnerabilidad, que implica analizar que el niño
por sí mismo ya tiene una situación de vulnerabilidad y pertenece a un grupo de
atención prioritaria; empero, ésta se agrava por ejemplo si pertenece a los
grupos LGTBI, a los migrantes, a los indígenas, a los discapacitados y si el
niño, además, es víctima de malos tratos, vive en la calle, etc.;
vi) El
derecho del niño a la salud, que implica, además de entender que
necesita todas las prestaciones de salud y seguridad social, que se debe
proporcionar al niño información adecuada y apropiada para que entienda la
situación y todos los aspectos pertinentes en relación con sus intereses, y
permitirle, cuando sea posible, dar su consentimiento fundamentado (art. 24 de la
Convención); y,
vii) El derecho
del niño a la educación, que debe ser entendido como el acceso a una
educación gratuita de calidad, incluida la educación en la primera infancia, la
educación no académica o extraacadémica y las actividades conexas; así como
todas las decisiones sobre las medidas e iniciativas relacionadas con un niño
en particular o un grupo de niños.
III.5. El deber de transverzalización
del estudio de los Derechos Humanos en el ámbito escolar, como parte de las
obligaciones del Estado a través del Ministerio de Educación, de adoptar
“medidas positivas” para la protección del derecho a la igualdad y la no
discriminación de las niñas, niños y adolescentes
El Estado tiene el deber, a través del Ministerio de
Educación, de transversalizar el estudio de los Derechos Humanos individuales y
colectivos en el ámbito escolar e incorporar como parte del currículo del
Subsistema de Educación Regular; deber que se puede extraer de varias normas
constitucionales y del bloque de constitucionalidad, así como de normas
infraconstitucionales, por ser una medida positiva para la protección del
derecho a la igualdad y la no discriminación, y de prevención que garantiza el
derecho a una vida libre de violencia de los niños en el ámbito educativo,
además que fomenta la convivencia pacífica y armónica, una cultura de paz,
tolerancia y justicia en el marco del vivir bien, el buen trato, la
solidaridad, el respeto a la intraculturalidad, interculturalidad, diversidad y
la no discriminación entre los integrantes del Sistema Educativo Plurinacional;
siendo las normas más relevantes, las siguientes:
a) La
Observación General 1 del Comité de los Derechos del Niño, aprobada por el
Comité en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013),
interpretando el párrafo 1 del art. 29 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, señala que los propósitos de la educación son el desarrollo holístico
del niño hasta el máximo de sus posibilidades (29.1 inc. a), lo que
incluye inculcarle del respeto de los derechos humanos (29.1 inc. b),
potenciar su sensación de identidad y pertenencia (29.1 inc. c) y su
integración en la sociedad e interacción con otros (29.1 inc. d) y con el medio
ambiente (29.1 inc. e). En su punto 18, expresamente señala:
La promoción efectiva del párrafo 1 del artículo 29 exige
una modificación fundamental de los programas de estudios, a fin de
incorporar los diversos propósitos de la educación, y una revisión sistemática
de los libros de texto y otros materiales y tecnologías docentes, así como de
las políticas escolares. Son claramente insuficientes las soluciones que se
limitan a superponer los propósitos y valores del artículo al sistema actual,
sin fomentar transformaciones más profundas. No se pueden integrar
efectivamente los valores pertinentes en un programa más amplio y, por
consiguiente, armonizarlos con él, si los que deben trasmitir, promover,
enseñar y, en la medida de lo posible, ejemplificar los valores no están
convencidos de su importancia. Por lo tanto, para los maestros, los administradores
en la esfera docente y todos los que intervienen en la educación de los niños,
son fundamentales los planes de formación y perfeccionamiento en el servicio
que promuevan los principios establecidos en el párrafo 1 del artículo 29.
Asimismo, es importante que los métodos pedagógicos empleados en las escuelas
reflejen el espíritu y la forma de entender la educación de la Convención sobre
los Derechos del Niño y los propósitos de la educación que se exponen en el
párrafo 1 del artículo 29 (las negrillas y el subrayado fueron añadidos).
La misma Observación, en su
punto 24, entiende que:
La elaboración y aplicación de programas de
promoción de los valores que se enuncian en este artículo deben formar parte de
la respuesta normal de los gobiernos a la casi totalidad de las situaciones en
las que se hayan producido violaciones sistemáticas de los derechos humanos. Por
ejemplo, cuando ocurren graves incidentes de racismo, discriminación racial,
xenofobia y formas conexas de intolerancia en los que participan niños, niñas y
adolescentes de 18 años, es razonable suponer que el gobierno no ha hecho
cuanto estaba a su alcance para promover los valores enunciados en la
Convención en general, y en el párrafo 1 del artículo 29, en particular.
Por consiguiente, se han de adoptar nuevas medidas adecuadas, con arreglo al
párrafo 1 del artículo 29, entre ellas la investigación de las técnicas
pedagógicas y la adopción de las que puedan contribuir al ejercicio de los
derechos enunciados en la Convención (las negrillas nos pertenecen).
En ese orden, el referido Comité incide que la
educación a que tiene derecho todo niño es aquella que se concibe para
prepararlo para la vida cotidiana, fortalecer su capacidad de disfrutar de
todos los derechos humanos y fomentar una cultura en la que prevalezcan valores
de derechos humanos adecuados. El objetivo es habilitar al niño
desarrollando sus aptitudes, su aprendizaje y otras capacidades, su dignidad
humana, autoestima y confianza en sí mismo. En este contexto la “educación” es
más que una escolarización oficial y engloba un amplio espectro de experiencias
vitales y procesos de aprendizaje que permiten al niño, ya sea de manera
individual o colectiva, desarrollar su personalidad, dotes y aptitudes y llevar
una vida plena y satisfactoria en el seno de la sociedad. El derecho del niño a
la educación no solo se refiere al acceso a ella (art. 28 de la citada
Convención), sino también a su contenido. Una educación cuyo contenido tenga
hondas raíces en los valores que se enumeran en los incisos a), b), c) d) y e)
del numeral 1 del artículo 29 de dicha Convención, brinda a todo niño una
herramienta indispensable para que, con su esfuerzo, logre en el transcurso de
su vida una respuesta equilibrada y respetuosa de los derechos humanos a las
dificultades que acompañan a un período de cambios fundamentales impulsados por
la mundialización, las nuevas tecnologías y los fenómenos conexos.
La mencionada Observación General, más adelante
afirma que los conocimientos básicos no se limitan a la alfabetización y a la
aritmética elemental, sino, comprenden también la preparación para la vida
activa, por ejemplo, la capacidad de adoptar decisiones ponderadas; resolver
conflictos de forma no violenta; llevar una vida sana, tener relaciones
sociales satisfactorias y asumir responsabilidades, desarrollar el sentido
crítico, dotes creativas y otras aptitudes que den a los niños las herramientas
necesarias para llevar adelante sus opciones vitales; y,
b) Por
su parte el Código Niña, Niño y Adolescente, en su art. 115, sobre el
derecho a la educación, establece implícitamente el deber de
transverzalización del estudio de los derechos humanos en el ámbito escolar,
cuando estipula que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la
educación no solo dirigida al pleno desarrollo de sus capacidades físicas y
mentales, sino además, del desarrollo integral que les inculque el respeto por
los derechos humanos, los valores interculturales y el cuidado del medio
ambiente. De igual forma el art. 116 del mismo Código, establece que el Sistema
Educativo Plurinacional garantiza a la niña, niño o adolescente, así como a
todos los integrantes de la comunidad educativa los siguientes aspectos,
determinando que su implementación tiene como núcleo:
a) Educación sin violencia en contra de cualquier
integrante de la comunidad educativa, preservando su integridad física,
psicológica, sexual y/o moral, promoviendo una convivencia pacífica, con
igualdad y equidad de género y generacional; b) Educación, sin racismo ni
ninguna forma de discriminación, que promueva una cultura pacífica y de buen
trato; c) Respeto del director, maestros y administrativos del Sistema
Educativo Plurinacional y de sus pares; d) Prácticas y el uso de recursos
pedagógicos y didácticos no sexistas ni discriminatorios; e) Provisión de
servicios de asesoría, sensibilización, educación para el ejercicio de sus
derechos y el incremento y fortalecimiento de sus capacidades; f) Impugnación
de los criterios de evaluación cuando éstos no se ajusten a los establecidos
por la autoridad competente, pudiendo recurrir a las instancias superiores; g)
Participación en procesos de la gestión educativa; h) Acceso a la información
del proceso pedagógico y de la gestión educativa para la y el estudiante y su
madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor; i) Sensibilización y
acceso a la información adecuada y formación oportuna en educación sobre
sexualidad integral en el marco de los contenidos curriculares.
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