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viernes, 17 de enero de 2020

Las recientes modificaciones en la Legislación Autonómica Boliviana




Las recientes modificaciones en la Legislación Autonómica Boliviana

Por: Alan E. Vargas Lima

A tiempo de enviar un saludo cordial a quienes siguen atentamente esta columna, les expreso mis mejores deseos de éxitos en este nuevo año que recién comienza, y que trae consigo 365 oportunidades de vida, lo que significa que debemos vivir día a día, con alegría, esperanza y deseos de superación, teniendo siempre nuestra confianza puesta en Dios, creador y hacedor de nuestras vidas.

Considero importante comenzar el año, manteniéndonos actualizados en cuanto a los avances de la legislación autonómica vigente en nuestro país, dado que además de ser nuestro principal instrumento de trabajo a nivel municipal, es una fuente de seguridad jurídica en todas las relaciones interinstitucionales de las Entidades Territoriales Autónomas (ETA’s).

En este sentido, y como es ya de conocimiento público, en el segundo semestre del pasado año 2019, se presentó en las principales ciudades capitales del país, el “COMPENDIO NORMATIVO MUNICIPAL”; un texto cuya lectura “permitirá observar los avances que se realizaron en el ámbito municipal y también nos hará reflexionar sobre los nuevos desafíos que quedan para seguir perfeccionando el trabajo de los Gobiernos Autónomos Municipales”. En otras palabras, este Compendio Normativo ha sido elaborado “con el objetivo de que autoridades y personal técnico de los Gobiernos Autónomos cuenten con normativa que ayude al fortalecimiento de sus respectivas entidades. Por lo tanto, este documento pretende generar impacto en la cualificación normativa y, con ello, aportar en la mejora del ejercicio competencial” (según se describe en su Presentación).

Se trata entonces, de un esfuerzo loable de la Federación de Asociaciones Municipales de Bolivia (FAM - BOLIVIA), y el Servicio Estatal de Autonomías (SEA), que contiene lo esencial de la legislación autonómica que recientemente se ha puesto en vigencia en el país, y que es de utilidad principalmente para los Gobiernos Autónomos Municipales (GAM’s) a nivel nacional.

El contenido básico del Compendio[1], está compuesto por las siguientes disposiciones legales: Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009; Ley N°031 Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez”, de 19 de julio de 2010; Ley N°321 de 18 de diciembre de 2012; Ley N°339 de Delimitación de Unidades Territoriales, de 31 de enero de 2013; Ley N°341 de Participación y Control Social, de 5 de febrero de 2013; Ley N°475 de Prestaciones de los Servicios de Salud Integral, de 30 de diciembre de 2013 (modificada por las Leyes Nº1069 y Nº1152); Ley N°482 de Gobiernos Autónomos Municipales, de 9 de enero de 2014; Ley N°492 de Acuerdos y Convenios Intergubernativos, de 25 de enero de 2014; Ley N°540 de Financiamiento del Sistema Asociativo Municipal, de 25 de junio de 2014; Ley N°699 Básica de Relacionamiento Internacional de las Entidades Territoriales Autónomas, de 1 de junio de 2015; Ley N°730 de 2 de septiembre de 2015, de modificaciones e incorporaciones a la Ley N°492.

El Compendio también incluye la Ley Nº777 del Sistema de Planificación Integral del Estado – SPIE, de 21 de enero de 2016; Ley Nº974 de Unidades de Transparencia y Lucha contra la Corrupción, de 4 de septiembre de 2017; Ley Nº977 de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, de 26 de septiembre de 2017; Decreto Supremo Nº3437 de 20 de diciembre de 2017[2], que reglamenta la Ley Nº977; e incluye como Anexo: Resolución Administrativa Nº006/2019 de la Gaceta Oficial de Bolivia (que autoriza la publicación de dichas disposiciones legales).

Constituye un acierto haber incluido en esta nueva publicación, la Ley N°031 Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD), dado que hasta ese momento, únicamente contábamos con la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (con jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional), publicada por el Ministerio de Autonomías (2da. edición, 2015)[3].

No obstante, cabe hacer notar que en este “Compendio Normativo Municipal”, sólo se hace mención a las modificaciones introducidas a la LMAD, por: 1) Ley Nº 195 de 9 de diciembre de 2011; 2) Ley Nº 705 de 5 de junio de 2015, y 3) Ley Nº 924 de 29 de marzo de 2017, así como la declaratoria de inconstitucionalidad de varios artículos de la LMAD, según lo dispuesto mediante Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 2055/2012, de 16 de octubre de 2012[4].

Sin embargo, mediante Ley Nº 1198 de 14 de julio de 2019, también se acaban de introducir nuevas modificaciones a la Ley N°031 Marco de Autonomías y Descentralización, en sus artículos 52 y 54 respecto a la aprobación de Estatutos Autonómicos en los Territorios Indígena Originario Campesinos; en el artículo 63 respecto a la reforma total o parcial de Estatutos y Cartas Orgánicas; el artículo 69 respecto al Conflicto de Competencias; en el artículo 75 respecto a la transferencia total o parcial de una competencia; y también en los artículos 108 (Tesorería y Crédito público), 112 (Competencias, programas y proyectos concurrentes), 114 (Presupuesto de las Entidades Territoriales Autónomas), y 129 (Atribuciones del SEA).

Por otro lado, también se han incorporado algunas nuevas disposiciones en los artículos 74, 81 (respecto a los Gobiernos Regionales Autónomos), 107 (Recursos de las Entidades Territoriales Autónomas Regionales), 129 (Atribuciones del SEA), así como una Disposición Adicional Séptima, a efectos de la aplicación de las previsiones contenidas en los numerales 1 y 3 del parágrafo III del artículo 129 de la misma Ley. Finalmente, se ha derogado la Disposición Final Sexta de la Ley Nº 730 de 2 de septiembre de 2015, modificada por la Ley Nº 915 de 22 de marzo de 2017.

Hasta aquí, he intentado mostrar un panorama lo más actualizado posible, del estado de la legislación autonómica en Bolivia. Espero que esta información sea de utilidad para comenzar nuestras actividades en este nuevo año.





[2] Se debe hacer notar que este Reglamento ha sido objeto de algunas modificaciones e incorporaciones realizadas por el Decreto Supremo Nº 3610 de 4 de julio de 2018.
[4] La SCP Nº 2055/2012 declaró la INCONSTITUCIONALIDAD de los arts. 144, 145, 146 y 147 de la LMAD, y la frase contenida en la primera parte del parágrafo II del art. 128.II de la LMAD, referida: “La máxima autoridad ejecutiva será suspendida temporalmente de sus funciones si se hubiera dictado acusación formal en su contra que disponga su procesamiento penal”. Asimismo, se deben tener en cuenta los fundamentos jurídicos expuestos en la SCP Nº 1714/2012 de 1 de octubre de 2012, que luego de desarrollar el marco constitucional de la educación en el Estado Plurinacional, explica las autonomías como nuevo diseño arquitectónico del Estado Plurinacional, los principios rectores del régimen autonómico boliviano, el sistema de distribución de competencias, la dinámica de las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva en la distribución de competencias, entre otros aspectos importantes.

lunes, 3 de julio de 2017

La presunta inconstitucionalidad de la Ley Municipal Autonómica Nº 233 de Fiscalización Técnica Territorial





La presunta inconstitucionalidad de la Ley Municipal Autonómica Nº 233 de Fiscalización Técnica Territorial

Abog. Alan E. Vargas Lima

Antecedentes

A los seis días del mes de abril del presente año 2017, el Alcalde Municipal de La Paz promulgó la Ley Municipal Autonómica Nº233 de Fiscalización Técnica Territorial, que tiene por objeto regular la fiscalización territorial respecto al cumplimiento de la normativa técnica legal relacionada a la Planificación, el Ordenamiento y la Administración Territorial en los usos, clases y ocupación del suelo, Patrones de asentamiento y Parámetros de edificación, así como las disposiciones técnico normativas sobre bienes de propiedad privada, de patrimonio del Estado, de dominio municipal y de patrimonio histórico-cultural y arquitectónico público o privado, como efecto de la ejecución de obras, construcciones o edificaciones realizadas en el territorio del Municipio de La Paz.



Asimismo, es evidente que dicha Ley Municipal es de cumplimiento obligatorio en toda la jurisdicción del Municipio de La Paz; sin embargo, de acuerdo a su Disposición Final Primera, la misma solo entrará en vigencia a partir de la publicación de la Reglamentación a ser aprobada por el Órgano Ejecutivo Municipal, mediante un Decreto Municipal, como instrumento normativo idóneo y acorde a las facultades reglamentarias asignadas constitucionalmente al Alcalde Municipal. 

Ciertamente, esta Ley ha provocado distintas reacciones de rechazo, por parte de diversos sectores de la población del municipio de La Paz, cuyas juntas vecinales han convocado a diversos bloqueos en algunas calles y avenidas principales de la ciudad, en protesta y rechazo a la implementación de esta normativa; sin embargo, cabe hacer notar también que muchas de estas actitudes se deben en realidad al desconocimiento acerca de los verdaderos alcances y propósitos que se persigue, cuales son: establecer mecanismos innovadores y efectivos que garanticen el cumplimiento de la normativa técnica legal en materia de Planificación, Ordenamiento y Administración Territorial en el Municipio de La Paz, realizando el control del cumplimiento de la normativa técnica legal vigente; así como definir los derechos y obligaciones de los ciudadanos, estableciendo las infracciones y sanciones correspondientes ante el incumplimiento de esta nueva normativa técnica legal; para todo lo cual, es necesario promover e implementar una estrategia de prevención a través de campañas de comunicación, sensibilización y capacitación.




Por otro lado, recientemente se ha informado también que algún Concejal (que en su momento tenía el deber y la obligación de analizar y plantear observaciones al contenido de la Ley, antes de dar su aprobación)[1], pretende impugnar la constitucionalidad de esta Ley Municipal[2], sobre la base de ciertos argumentos que carecen de solidez y que son producto de una lectura aislada de las disposiciones que contiene esta normativa, descontextualizando por completo sus alcances.

Así por ejemplo, se ha expresado aventuradamente que la Ley Municipal vulnera algunos principios constitucionales, tales como: la irretroactividad de la ley (Art. 5, referido a Ámbito de aplicación y alcance); el precepto de que nadie puede ser juzgado dos veces por “el mismo  hecho” (Art. 18, Pluralidad de infracciones; Art. 21, Incumplimiento de la sanción de demolición y  Art. 25, Progresividad de la multa); el derecho constitucional al trabajo (Art. 34. Retención y decomiso de maquinaria de los contratistas) y el de la inviolabilidad del domicilio (Art. 39, Apoyo de la fuerza pública y Art. 40, Cumplimiento de las sanciones). Además, se ha afirmado que existirían “ilegalidades” en dos artículos de la norma, porque presuntamente toman competencias del gobierno nacional (Art. 6, Derechos de los administrados), y al establecer un mecanismo para legalizar un hecho ilegal (Art. 22, Conversión de la sanción de demolición en multa pecuniaria).


a) Respecto al ámbito de aplicación y la presunta retroactividad de la Ley Municipal

Corresponde señalar que de acuerdo a lo previsto por el artículo 5 de la citada Ley Municipal, dicha normativa “alcanza a las acciones u omisiones de todas las personas, por obras, construcciones y/o edificaciones realizadas en propiedad privada sin autorización municipal o provenientes de actos administrativos que confieren permisos, licencias, autorizaciones, aprobaciones y similares, emitidos por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz en su jurisdicción territorial. Así también, las que se ejecuten sobre bienes de patrimonio del Estado, propiedad municipal, de dominio municipal y de patrimonio histórico-cultural y arquitectónico público o privado”

De la lectura anterior, está claro que las disposiciones de esta nueva Ley, se refieren a todas aquellas obras, construcciones y/o edificaciones realizadas en propiedad privada sin autorización municipal, que (obviamente) sean realizadas al momento de su plena entrada en vigencia, siendo que ello únicamente puede ser verificado mediante una inspección previa que informe sobre el estado de las construcciones y recomiende el inicio del proceso administrativo de fiscalización; razón por la cual, en ninguna parte de la Ley se prevé que sus disposiciones también se deban aplicar a las construcciones realizadas “con anterioridad a su vigencia”, lo cual además se halla prohibido constitucionalmente (art. 123 CPE), porque “la ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo”, no existiendo ninguna excepción aplicable en materia administrativa municipal.

Por otro lado, cabe agregar que de acuerdo a los fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia Constitucional Nº0125/2004-R, de fecha 27 de enero de 2004, en mérito al Principio de irretroactividad de la Ley, consagrado por la Constitución Política del Estado, las leyes solo operan para el futuro, siendo su aplicación obligatoria a partir de su publicación (artículo 164, parágrafo II constitucional), o desde la fecha que prevea la misma Ley, teniendo este principio dos excepciones: la retroactividad de las leyes en casos específicamente definidos en la propia norma constitucional (artículo 123 constitucional), y la ultractividad que determina que las normas prevalezcan en el tiempo, pese a su derogatoria o abrogatoria (artículo 116 constitucional y 9 del Pacto de San José de Costa Rica). 

En consecuencia, y considerando que el Principio de ultractividad de la Ley, implica que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la Ley vigente al momento de su realización, corresponderá aplicar el Reglamento de Procedimiento Técnico Administrativo aprobado por Ordenanza Municipal G.M.L.P. Nº76/2004 de fecha 17 de mayo de 2004, a todos los Recursos Administrativos que hubieren sido presentados durante su vigencia, en mérito a que en materia procesal, la ley aplicable es la vigente al momento de la realización del acto procesal (así SSCC 280/2001-R, 837/2001-R, 979/2002-R, y 0386/2004-R de 17 de marzo, entre otras).

En este sentido, la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley Municipal, establece expresamente que los Procesos  Técnico  Administrativos que hayan sido iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley Municipal, se tramitarán hasta su finalización conforme a la normativa municipal con la cual fueron iniciados; habiéndose establecido como salvedad, que en caso de haberse iniciado un Proceso Administrativo de Fiscalización, cuando se emita una disposición legal relacionada con la Planificación, el Ordenamiento y la Administración Territorial “cuya aplicación sea más beneficiosa al administrado, ésta podrá ser aplicada de forma preferente a solicitud del mismo”, acogiendo así el principio de favorabilidad para el administrado.

b) Respecto a los alcances del principio non bis in ídem

Por otro lado, cabe recordar que de acuerdo a la doctrina establecida en la Sentencia Constitucional Nº0506/2005-R, de 10 de mayo, el principio non bis in idem “no es aplicable exclusivamente al ámbito penal, sino que también lo es al ámbito administrativo, cuando se impone a un mismo sujeto una doble sanción administrativa, o cuando se le impone una sanción administrativa y otra penal pese a existir las identidades antes anotadas (sujeto, hecho y fundamento). Conforme a esto, no existirá violación al principio non bis in idem, cuando alguna de las identidades no se presenta; por ejemplo, cuando el sujeto a quien se le imponen las sanciones, administrativa y penal, no es el mismo, o cuando se trata de hechos diferentes o, finalmente, cuando el fundamento de ambas sanciones es distinto. (…)”; habiéndose identificado en su contenido un elemento sustantivo y otro procesal o adjetivo; comprendiendo el primero la prohibición de ser sancionado doblemente por un hecho por el cual ya ha sido absuelto o condenado; y, el segundo que implica, que nadie puede ser juzgado nuevamente por un hecho por el cual ya ha sido absuelto o condenado; de donde se infiere que, el principio “non bis in ídem” será objeto de lesión, no sólo cuando se sanciona sino también cuando se juzga nuevamente a una persona por un mismo hecho. 

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha concluido señalando que el “non bis in ídem”, se constituye en un principio procesal así como también en un derecho humano reconocido y consagrado en los Tratados y Convenios Internacionales e integrado al sistema constitucional boliviano como un derecho fundamental que forma parte del debido proceso y que se encuentra vinculado además, con el derecho a la seguridad y el principio de la presunción de inocencia. Por lo tanto, este derecho podrá invocarse en el caso de duplicidad de procesos o de sanciones frente al intento de sancionar de nuevo; en efecto, si la finalidad del derecho al “non bis in ídem” es evitar el doble enjuiciamiento y la aplicación de la doble sanción, se entiende que la condición para invocarlo es que se hubiese sustanciado materialmente un proceso culminando con una decisión firme en cualquiera de las formas de conclusión previstas por el ordenamiento jurídico vigente. 

Entonces, no podrá alegarse vulneración al principio “non bis in ídem”, cuando alguna de las identidades no se presenta; por ejemplo, cuando el sujeto a quien se le imponen las sanciones, administrativa y penal, no es el mismo, o cuando se trata de hechos diferentes o finalmente, cuando el fundamento de ambas sanciones es distinto (Cfr. Sentencia Constitucional Plurinacional Nº1361/2015-S2, de 12 de noviembre de 2015). 

c) Respecto a la presunta imposición de una doble sanción en contra del administrado

En este sentido, en el artículo 18 de la citada Ley Municipal, evidentemente se ha previsto que cuando se advierta la comisión de dos o más infracciones, con identidad de sujeto, obra, construcción o edificación, se sustanciará un único proceso, y en caso de demostrarse la contravención a la normativa técnica legal, serán aplicables y exigibles todas las sanciones previstas por los tipos de infracción perseguidas. Asimismo, “si dentro de la sustanciación del Proceso Administrativo de Fiscalización, se identificaren nuevas infracciones, la Autoridad Municipal, deberá iniciar un nuevo proceso únicamente sobre éstas e independientemente del Proceso Administrativo de Fiscalización en curso”

Como se puede apreciar a simple vista, la norma transcrita pretende dar viabilidad a la acumulación de procesos administrativos de fiscalización, cuando se verifique la comisión de dos o más de las distintas infracciones previstas legalmente, siempre que exista identidad de sujeto y construcción (o edificación) sujeta a fiscalización, pero no así identidad de infracción (para no vulnerar el citado principio constitucional); en consecuencia, lo previsto en esta norma, no implica ninguna forma de vulneración al principio del non bis in ídem (que actualmente se encuentra consagrado como una garantía jurisdiccional establecida por el artículo 117, parágrafo II constitucional), y ahora la reciente Ley Municipal pretende asegurar precisamente que “nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho”.

Por su parte, el artículo 21 de la citada Ley Municipal, ciertamente dispone que en caso de establecerse como sanción la demolición y ésta no sea cumplida en la forma y plazo ordenados por la Autoridad Municipal, se dispondrá el pago de una multa pecuniaria por el incumplimiento a la ejecución de la demolición por parte del infractor, misma que será determinada en la reglamentación de la misma Ley Municipal. Cabe aclarar que ello no implica imponer una doble sanción en contra del administrado, dado que existiendo la sanción de demolición, es el incumplimiento a la misma lo que genera “el pago de una multa pecuniaria por el incumplimiento a la ejecución de la demolición por parte del infractor”(sic), ello como una forma de coerción al administrado, para que el mismo no evada el cumplimiento de una obligación legalmente impuesta mediante Resolución Administrativa emitida por autoridad competente; vale decir, que esta norma no habilita ninguna forma de doble sanción en contra del administrado, precisamente en resguardo de la garantía constitucional del non bis in ídem.

De igual manera, si nos detenemos a leer lo dispuesto por el artículo 25 de la misma Ley Municipal, encontraremos que el mismo se refiere a la progresividad de la multa, y no así a la acumulación sucesiva de multas diferentes sobre un mismo hecho, como se pretende mostrar erróneamente al impugnar su constitucionalidad. 

En este sentido, se ha previsto de manera expresa que “en caso que se establezca como sanción la multa pecuniaria y ésta no sea cumplida dentro del plazo determinado por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, se aplicará al monto establecido como multa, una progresión acumulativa por cada día de atraso en su cumplimiento, misma que será determinada en la reglamentación de la presente Ley Municipal”. Como se puede apreciar, este artículo se refiere a la imposición de la sanción de multa pecuniaria, y no así a la demolición; en consecuencia, no implica ninguna forma de doble sanción en contra del administrado, sino solamente una progresión acumulativa de la multa impuesta como sanción, como una medida coercitiva frente a su incumplimiento por parte del infractor, sin afectar en ninguna forma la garantía constitucional del non bis in ídem.

d) Respecto a la presunta vulneración del derecho al trabajo

Por otro lado, el artículo 34 de la citada Ley Municipal, dispone que la retención de maquinaria, herramientas y equipos utilizados en forma directa para la comisión de la infracción y el decomiso de todos los materiales de construcción que estén siendo utilizados en obras, construcciones y/o edificaciones no autorizadas o que estén incumpliendo la normativa técnica legal, serán realizados en coordinación con las instancias municipales correspondientes y de ser necesario con otras entidades públicas. Esta norma, claramente prevé el caso de la comisión de una infracción a la Ley Municipal, lo que amerita el inicio de un proceso administrativo de fiscalización, y que tiene como consecuencia la adopción de medidas precautorias efectivas e inmediatas, cuales son: la “retención de maquinaria, herramientas y equipos utilizados”, así como “el decomiso de todos los materiales de construcción que estén siendo utilizados en obras, construcciones y/o edificaciones no autorizadas” o que en su caso estén incumpliendo la normativa técnica legal. En consecuencia, no puede alegarse la vulneración del “derecho al trabajo” para evadir el cumplimiento a la normativa municipal vigente, dado que en este caso, se sobrepone el interés público del municipio, frente al interés particular del o los administrados que realizaron un trabajo coadyuvando a la comisión de una infracción, o lo que es lo mismo, fomentando el incumplimiento de la referida Ley Municipal que tiene alcance obligatorio en el municipio de La Paz.

Con relación al derecho al trabajo, el art. 46.I de la CPE, establece que: “Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna”

Por su parte, el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia, lo ha definido en la SC 1132/2000-R de 1 de diciembre, como: "…la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia. (…) la propia Ley Fundamental establece el límite del mismo al señalar expresamente que tal derecho debe ejercerse de manera que no afecte el bien común ni el interés colectivo".
 
En consecuencia, se debe entender que el derecho al trabajo no es absoluto, sino que tiene límites en su ejercicio, y en este caso sus límites lo constituyen precisamente el bien común y el interés colectivo, que a nivel municipal son resguardados por el GAMLP a través de la aprobación de la Ley Municipal Autonómica Nº233 de Fiscalización Técnica Territorial.
 
En consecuencia, las disposiciones referidas a la adopción de medidas precautorias efectivas e inmediatas, como la retención de maquinaria, herramientas y equipos utilizados, así como el decomiso de todos los materiales de construcción que estén siendo utilizados en obras, construcciones y/o edificaciones no autorizadas, o que estuvieran incumpliendo la normativa técnica legal, no constituyen ninguna forma de vulneración de derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados, dado que no atentan contra sus derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, más aún si se considera que la jurisprudencia constitucional, conforme las normas previstas en la Constitución así como en los tratados, convenciones y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado boliviano, ha asumido que el ejercicio de los derechos fundamentales tiene límites, en consecuencia las personas no pueden hacer un ejercicio absoluto o arbitrario que lesione los derechos de las otras personas o el interés colectivo; de ahí que, “La jurisprudencia –conforme lo reconoció la SC 0061/2003, de 1 de julio, entre otras- tiene su fundamento en el hecho de que, tanto la Constitución como los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, no se limitan a proclamar el conjunto de los derechos, libertades y garantías de los seres humanos, sino que también hacen referencia explícita o implícita de las restricciones o limitaciones de su ejercicio, estableciendo en su caso, las condiciones particulares en las cuales es posible que el Estado, a través de sus órganos del Poder Público, aplique la restricción al ejercicio de los derechos y libertades sin violarlos” (Cfr. Sentencia Constitucional Plurinacional N°0336/2012, de fecha 18 de junio de 2012). 

e) Respecto al presunto desconocimiento de la inviolabilidad del domicilio

Finalmente, acerca del derecho a la inviolabilidad del domicilio, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia Constitucional N°1420/2004-R, de 6 de septiembre, ha establecido que el derecho a la intimidad o privacidad tiene como uno de sus elementos esenciales la inviolabilidad de la vida privada referidos a su escenario o espacio físico en el que se desenvuelve, el domicilio, los medios relacionales, la correspondencia u otros medios de comunicación, y los objetos que contienen manifestaciones de voluntad o de conocimiento no destinadas originalmente al acceso de extraños, es decir, escritos, fotografías u otros documentos. En este sentido, la inviolabilidad de domicilio significa que nadie puede introducirse o ingresar en él sin el consentimiento del propietario o habitante, excepto en los casos expresamente previstos por la Constitución o la Ley. A este efecto, debe entenderse por domicilio todo lugar de habitación, sitio de trabajo o espacio cerrado en el cual no hay libre acceso para el público. Según doctrina constitucional, el carácter domiciliario de un recinto viene dado por el hecho de que en su interior una o más personas desarrollan actividades pertenecientes a la esfera de la vida privada, a ese ámbito de la existencia de cada hombre donde los otros no pueden introducirse ilícitamente.

Al respecto, como una garantía normativa al derecho a la intimidad o la privacidad, la norma prevista por el art. 21 de la CPE abrogada, establecía que: “Toda casa es un asilo inviolable; de noche no se podrá entrar en ella sin consentimiento del que la habita, y de día sólo se franqueará la entrada a requisición escrita y motivada de autoridad competente, salvo el caso de delito in fraganti”. Actualmente, el artículo 25, parágrafo I de la Constitución aprobada el año 2009, establece expresamente que: “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de las comunicaciones privadas en todas sus formas, salvo autorización judicial”; y en concordancia con ello el artículo 13 parágrafo I constitucional, establece como principio general que “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. (…)”.

Por otro lado, cabe recordar que, según la norma prevista por el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, “los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”; es en ese marco que –según la citada Sentencia Constitucional–, el derecho a la intimidad o privacidad, en su elemento de la inviolabilidad de domicilio, no se constituye en un derecho absoluto, al contrario puede ser objeto de limitación o restricción legal en aras de armonizar el interés particular con el bien común o el interés colectivo, así por ejemplo para asegurar la eficacia de la función judicial y el imperio del orden público (o para regular la fiscalización territorial respecto al cumplimiento de la normativa técnica legal relacionada a la Planificación, el Ordenamiento y la Administración Territorial en el Municipio); lo que supone que esa esfera de la vida privada de la persona puede ser objeto de injerencia estatal; empero, dicha injerencia debe responder a un motivo justificado y estar previsto de modo expreso en la Ley (como sucede en este caso, a través de la aprobación de la Ley Municipal Autonómica Nº233 de Fiscalización Técnica Territorial), lo que significa que corresponde al legislador señalar cuándo y cómo pueden, dictarse por los funcionarios judiciales, órdenes de allanamiento y registro de un domicilio[3].

Entonces, en coherencia con los fundamentos señalados por la citada Sentencia Constitucional N°1420/2004-R, el constituyente boliviano ha previsto la limitación al ejercicio del derecho a la intimidad o privacidad en su elemento de la inviolabilidad de domicilio, sólo a través de una autorización judicial que disponga el ingreso al domicilio; de lo cual se puede inferir que la injerencia estatal al ámbito privado de la persona deberá reunir condiciones de validez legal que serán establecidas por el legislador. 

En ese contexto, corresponde aclarar que las disposiciones establecidas en la citada Ley Municipal, no pretenden legalizar ninguna forma de ingreso arbitrario de funcionarios municipales en propiedad privada; sino que por el contrario, se pretende sujetar las actuaciones de fiscalización territorial de los funcionarios municipales, al marco legal vigente que rige sus funciones. Por ello, el artículo 38 de la citada Ley Municipal, previene expresamente que la resistencia, oposición, obstaculización, impedimento o desobediencia por parte del propietario, poseedor, ocupante, promotor, supervisor y/o constructor del inmueble, con o sin el uso de la violencia o intimidación, a las instrucciones, órdenes o comunicaciones escritas de fiscalización territorial, del funcionario público o Autoridad Municipal en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, y que incurran en los tipos penales tipificados en los artículos 159, 160 y 161 del Código Penal, habilitará a la Autoridad Municipal para que a través de la Unidad Organizacional correspondiente, denuncie estos hechos ante el Ministerio Público para los fines legales. 

Asimismo, el artículo 39 de la misma Ley Municipal, prevé el apoyo de la fuerza pública, de conformidad a la misión específica de la Policía Boliviana establecida en la Constitución Política del Estado, para aquellos casos en que se determine la demolición por incumplimiento a la normativa técnica legal, y ésta no hubiese sido cumplida por el infractor, situación en la cual, la Autoridad Municipal podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública a efecto de ejecutar por sí misma la Orden de Demolición, con el consiguiente ingreso al inmueble fiscalizado. Por tanto, como se puede ver, la Ley Municipal no pretende autorizar ni legalizar ninguna “comisión de delitos”, sino que está pensada para efectivizar la ejecución de las sanciones impuestas por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, en el marco del ejercicio de las funciones de fiscalización territorial en el municipio de La Paz. 

En ese propósito, el artículo 40 de la citada Ley Municipal, dispone expresamente que una vez agotada la vía administrativa, se deberá verificar el cumplimiento de la sanción de Demolición y/o de la Obligación de Hacer; y en caso de evidenciar su incumplimiento, el Subalcalde deberá emitir las Órdenes de Demolición y/o de Ejecución de la Obligación de Hacer, según corresponda, conforme a lo determinado en la futura reglamentación de la Ley Municipal. Sin perjuicio de lo anterior, la resistencia, oposición o impedimento del propietario, poseedor, ocupante, promotor y/o constructor del inmueble para cumplir las órdenes dará lugar a la denuncia ante el Ministerio Público conforme a lo dispuesto en la misma Ley Municipal. 

Conclusiones preliminares

De acuerdo a lo brevemente expuesto, es posible inferir que las normas establecidas en la Ley Municipal Autonómica Nº233 de Fiscalización Técnica Territorial, son de cumplimiento obligatorio en toda la jurisdicción del Municipio de La Paz; a cuyo efecto, establecen mecanismos efectivos para garantizar el cumplimiento de la normativa técnica legal en materia de Planificación, Ordenamiento y Administración Territorial en el Municipio de La Paz, tipificando las infracciones y sanciones correspondientes ante el incumplimiento de esta nueva normativa técnica legal. 

Asimismo, la citada Ley Municipal consagra derechos y establece obligaciones de los ciudadanos, debiendo considerarse que el reconocimiento de derechos concretos a favor de los administrados no constituye una forma de restricción de sus derechos subjetivos, sino que más bien, facultan a sus titulares para exigir su cumplimiento ante las autoridades municipales encargadas de llevar adelante los procesos administrativos de fiscalización, que deberán tramitarse en el marco de un debido proceso administrativo, conforme a los principios fundamentales previstos por la Constitución Política del Estado.








[1] El Reglamento Interno del Concejo Municipal hace referencia a los Informes de Comisión, estableciendo su formato específico y algunos otros requisitos formales. Asimismo, en su artículo 53 (Discrepancias dentro de una Comisión permanente), establece que “en caso de existir discrepancia sobre un asunto, se deberán presentar dos informes fundamentados, para su consideración y votación ante el Pleno del Concejo Municipal”; supuesto fáctico expresamente previsto por la norma, que no ocurrió en el caso del tratamiento del Proyecto de Ley de Fiscalización Técnica Territorial, conforme consta en los archivos de las sesiones realizadas en sede del Concejo Municipal de La Paz.
[2] Cabe recordar que de acuerdo a lo previsto por el artículo 4 de la Ley Nº254 de fecha 5 de julio de 2012, que aprueba el Código Procesal Constitucional: “Se presume la constitucionalidad de toda norma de los Órganos del Estado en todos sus niveles, en tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional no declare su inconstitucionalidad”. Se trata de un principio que está estrechamente relacionado al Principio de Conservación de la Norma, en virtud al cual se presume la constitucionalidad de toda disposición legal hasta tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional declare su inconstitucionalidad. Este principio tiene la finalidad esencial de resguardar los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica (constitucionalmente establecidos) inherentes a todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho, en el que todos sus miembros, gobernantes y gobernados, están sometidos al ordenamiento jurídico que obliga por igual a todos(as), de manera que los actos, las decisiones o resoluciones emitidas al amparo de las disposiciones legales vigentes, no pueden ser desconocidos o incumplidos con la sola invocación o argumento de una aparente inconstitucionalidad.
[3] Es en ese orden que el legislador, mediante el Código de Procedimiento Penal, ha previsto las formas y condiciones en las que se podrá producir la restricción legal a la inviolabilidad de domicilio, que no es otra que mediante el allanamiento, entendiéndose por éste la forma legal mediante la cual la autoridad pública ingresa a determinados lugares que gozan de protección jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de una persona, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtención de pruebas, o el control de una perturbación. En ese orden, la norma prevista por art. 180 del CPP establece que para efectuar el registro en un domicilio se requerirá resolución fundada del juez y la participación obligatoria del fiscal, acción que podrá ser ejecutada sólo en horas hábiles del día por mandato constitucional, salvo el caso de delito flagrante. De las normas previstas por la Constitución y el Código de procedimiento penal, citadas precedentemente, se infiere que son dos las condiciones de validez legal para limitar la inviolabilidad de domicilio; la primera, la decisión judicial motivada en derecho y, la segunda, la orden expresada en un mandamiento de allanamiento (Sentencia Constitucional N°1420/2004-R).

miércoles, 21 de mayo de 2014

Día Mundial de Internet y regulación de su acceso en La Paz








Apunte legal
Alan Vargas Lima
00:00 / 20 de mayo de 2014

El 17 de mayo se celebró el Día Mundial de Internet. Algunos antecedentes sobre este día, según los datos proporcionados por infobae, indican que hace bastante tiempo, en 2005, la Asociación de Usuarios de Internet (AUI) decidió conceder un día para celebrar las posibilidades que brinda la red a los habitantes alrededor del mundo. Fue así que la primera celebración del que llamaron Día de Internet se realizó el 25 de octubre de ese año, con más de 400 eventos en comunidades de España.

En aquella oportunidad AUI consiguió que entidades públicas y privadas firmaran la Declaración de Principios para construir la Sociedad de la Información, en representación de más de un millón de ciudadanos.

Sin embargo, el hito más importante llegó el 27 de marzo de 2006, en razón de que las Naciones Unidas, en ocasión de la II Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información aprobaron designar el 17 de mayo como el Día Mundial de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, considerando que:

“Es necesario contribuir a que se conozca mejor internet para que se convierta en un recurso mundial verdaderamente accesible al público. El 17 de mayo, Día Mundial de la Sociedad de la Información, se celebrará anualmente y servirá para dar a conocer mejor la importancia que tiene este recurso mundial, en especial las posibilidades que pueden ofrecer las TIC (tecnologías de la información y la comunicación) a las sociedades y economías, y las diferentes formas de reducir la brecha digital”.

Desde entonces, esta efeméride mundial sirve para divulgar más las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías para mejorar el nivel de vida de los pueblos y de sus ciudadanos.

En el caso de Bolivia, recientemente se ha informado que el número de conexiones por el servicio de internet en el país casi se ha duplicado entre 2012 y 2013 y que de 1,96 millones subió a 3,56 millones, representando un crecimiento del 81%, de acuerdo con información oficial de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT).

Esta entidad también hizo conocer que, curiosamente, la mayor parte de las conexiones son “enlaces móviles” (a través de un módem o teléfono inteligente) que reducen los requisitos de acceso a este servicio. Asimismo, la mayor cantidad de conexiones se concentra en el eje troncal del país, siendo Santa Cruz la que ocupa el primer lugar, con 1,19 millones de conexiones, a la que le sigue La Paz con 980.938 y Cochabamba con 619.902. Las restantes 760.416 conexiones se distribuyen en el resto de los departamentos.

A nivel local, recientemente, el 31 de marzo de 2014, se ha puesto en vigencia la Ley Municipal Autonómica Nº 067 del Internet en el Municipio de La Paz, que tiene por objeto normar (regular) el funcionamiento de los establecimientos y locales de acceso público al servicio de internet en la jurisdicción (delimitando así su ámbito de aplicación) e incentivar el uso responsable de dicha herramienta tecnológica por la población.

En este sentido, las finalidades que persigue la nueva ley municipal son, precisamente, proteger a niños, niñas y adolescentes en su acceso al internet, así como incentivar el uso de la red en el Municipio de La Paz y sensibilizar sobre su utilización responsable, promocionando los establecimientos y locales de acceso público al sistema como espacios educativos.

Para los fines de dicha norma local, se entiende que el servicio de internet se otorga a través de: a) establecimientos prestadores del servicio de internet, que tienen como actividad principal la otorgación de dicho servicio (cafés internet); b) locales de acceso público a internet, que son aquellos que adicionalmente brindan el servicio de conexión a internet, y c) espacios públicos con acceso a internet.

Al respecto, la ley prevé expresamente que los locales de acceso público a internet deben contar con letreros visibles que señalen: “ACCESO DENEGADO A CONTENIDO PORNO- GRÁFICO, RACIAL, XENOFÓBICO Y MISÓGINO”, esto como una forma de concientizar a la población para el uso racional y responsable de internet, así como para erradicar la discriminación en cualquiera de las formas en que pudieran difundirse, precisamente a través de esta red.

Asimismo, y persiguiendo concretizar la finalidad de proteger a niños, niñas y adolescentes en su acceso al internet, la ley municipal establece que los propietarios de los establecimientos prestadores del servicio de internet, deberán contar con filtros informáticos que permitan a la administración del local establecer restricciones en el acceso al internet cuando se trate de niños, niñas y adolescentes.

Esto no permitiendo el ingreso virtual a contenido pornográfico y sexual explícito, contenido racial, terrorista y que incentive la piratería, contenido xenofóbico y misógino, publicidad de bebidas alcohólicas, de cigarrillos y/o drogas en general, publicidad sexual, de bulimia, anorexia y otros trastornos alimenticios y aplicaciones de juegos categorizados.

Por otro lado, y respecto a las condiciones de seguridad con que deben contar estos establecimientos, la norma municipal establece que, para la protección y seguridad de los usuarios y de los propietarios de los establecimientos prestadores del servicio de internet, se deberá instalar un sistema de monitoreo y vigilancia con cámaras (cctv - Circuito Cerrado de TV) analógicos o digitales, con elementos captadores de imagen (cámaras), elementos reproductores de imagen (monitores) y elementos grabadores de imagen (con almacenamiento mínimo de tres meses), debiendo los propietarios de dichos Establecimientos conservar, por al menos tres meses, las grabaciones efectuadas con las cámaras de seguridad.

Conviene tener presente que todos(as) los(las) usuarios(as) del servicio de internet, además de los derechos reconocidos en la Constitución, tenemos derecho a una atención cordial y eficiente por parte del propietario, administrador, encargado, empleado o responsable del establecimiento que presta el servicio, así como a utilizar el servicio de internet sin ninguna otra restricción que las previstas en la Ley Municipal Autonómica Nº 067; así también, es nuestro derecho el cobro equivalente a la utilización del servicio prestado según tarifario previamente conocido por todos(as) los(las) usuarios(as).

Estas y otras disposiciones previstas en esta ley definitivamente constituyen un paso adelante en el resguardo de los derechos de los(las) usuarios(as) paceños(as), así como en la protección de los niños, niñas y adolescentes, en su cada vez más creciente uso y acceso a internet en el municipio; por lo cual, es una ley que todos(as) debemos conocer y difundir, así como exigir sanciones en caso de incumplimiento.

Es abogado maestrante en Derecho Constitucional (UMSA) y responsable del blog jurídico Tren Fugitivo Boliviano: http://alanvargas4784.blogspot.com

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El derecho humano de acceso a internet en Bolivia

 

Apunte legal
La Gaceta Jurídica / Alan E. Vargas Lima
00:00 / 28 de mayo de 2013

Ha transcurrido casi dos años desde que, en junio de 2011, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) declaró el acceso a internet como un derecho humano altamente protegido, por ser inherente a las multitudes de personas que desarrollan sus actividades en un mundo cada vez más invadido por las nuevas tecnologías de información y comunicación (tic), a cuyo efecto exigió a los países miembros facilitar un servicio accesible y asequible para todos, estimando, además, como una prioridad asegurar a la ciudadanía el acceso a internet.

Esto, en razón de que ciertamente la red internet “no sólo permite a los individuos ejercer su  derecho de opinión y expresión, sino que también forma parte de sus derechos humanos y promueve el acceso de la sociedad en su conjunto”, acceso que “debe mantenerse especialmente en momentos políticos clave como elecciones, tiempos de intranquilidad social o aniversarios históricos y políticos”.

¿Por qué el acceso a la red debe ser considerado un derecho humano? Bajo los siguientes argumentos –que resultan indiscutibles–, la ONU señala que Internet es uno de los más poderosos instrumentos del siglo XXI: 1) Favorece el crecimiento y el progreso de las naciones; 2) Facilita el acceso a la información; 3) Incrementa la observancia ciudadana para que las instituciones rindan cuentas; 4) Promueve la activa participación ciudadana en la construcción democrática. El organismo mundial pone de ejemplo a los países del África del norte y a las movilizaciones sociales articuladas por la disidencia en las redes sociales.

Es rescatable el aporte de la Coalición Dinámica sobre Derechos y Principios en Internet  (Internet Rights and Principles Dynamic Coalition - irp), una asociación abierta de individuos y organizaciones que trabajan para defender los Derechos Humanos en el entorno online, que ha elaborado un documento que consigna los diez derechos y principios fundamentales que deben formar la base de la gobernanza en internet y que, además de estar basados en normas internacionales de derechos humanos, se derivan del proyecto de Carta Internacional de Derechos Humanos y Principios de Internet (1):

1. Universalidad e igualdad. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, que deben ser respetados, protegidos y cumplidos en el entorno online.

2. Derechos humanos y justicia social. Internet es un espacio para la promoción, protección y cumplimiento de los derechos humanos y el avance de la justicia social. Toda persona tiene el deber de respetar los derechos de los demás en el entorno online.

3. Accesibilidad. Toda persona tiene igual derecho a acceder y utilizar internet de forma segura y libre.

4. Expresión y asociación. Toda persona tiene derecho a buscar, recibir y difundir información libremente en internet sin censura ni interferencias. Todo el mundo tiene derecho a asociarse libremente a través de internet, con fines sociales, políticos, culturales o de otro tipo.

5. Confidencialidad y protección de datos. Toda persona tiene derecho a la privacidad online. Esto incluye el no ser vigilado, el derecho a utilizar cifrado y el derecho al anonimato. Todo el mundo tiene derecho a la protección de datos, incluyendo el control sobre la recolección, almacenamiento, gestión, cesión, eliminación y divulgación de sus datos personales y pudiendo ejercer su derecho al acceso, rectificación, cancelación y oposición a los mismos.

6. Vida, libertad y seguridad. El derecho a la vida, la libertad y la seguridad deben ser respetados, protegidos y cumplidos en internet. Estos derechos no deben ser infringidos o utilizados para vulnerar los derechos de otros.

7. Diversidad. La diversidad cultural y lingüística en internet debe ser promovida, la innovación técnica y política deben alentar y facilitar la pluralidad de expresión.

8. Igualdad. Todo el mundo tendrá acceso universal y abierto a los contenidos de internet, libre de priorizaciones discriminatorias, filtrado o control de tráfico por razones comerciales, políticas o de otra índole.

9. Normas y reglamento. La arquitectura de internet, los sistemas de comunicación y los formatos de documentos y datos se deben basar en estándares abiertos que garanticen la interoperabilidad completa, la inclusión y la igualdad de oportunidades para todos.

10. Gobierno. Los Derechos Humanos y la Justicia Social deben ser la base jurídica y normativa sobre la que operar en internet. Esto sucederá de manera transparente y multilateral, con un internet basado en los principios de la participación inclusiva y la rendición de cuentas.

Se debe relievar la importancia de estos principios para plantear la necesidad urgente de analizar la efectividad de su vigencia y aplicación en Bolivia, considerando que el Estado “garantiza el derecho a la comunicación y la información”; ello a propósito del Día Mundial de Internet (17 de mayo), que en nuestro país fue buena oportunidad para que muchos ciberactivistas y responsables de cerca de 60 sitios web bolivianos promovieran el “apagón virtual”, reclamando la protección de este derecho humano frente a la crítica situación de que Bolivia tenga el internet más lento y caro del continente, además del pésimo servicio de las empresas responsables de su provisión.

Afortunadamente, sobre esta problemática ya se pronunció la Autoridad de Fiscalización y Regulación de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) – según informó ERBOL Digital–, proponiendo tres políticas públicas para mejorar este servicio en Bolivia y así lograr que sea más accesible en costos y calidad. Una de esas políticas es promover la interconexión entre las cuatro operadoras que existen en el país (Entel, Axs, Viva y Tigo) para bajar las tarifas; otra es suscribir convenios entre Entel y empresas estatales de países vecinos, con el objetivo de mejorar la velocidad del servicio; y la referida a la importación de servidores, como Google, para resolver al menos en un 40 por ciento el tráfico virtual, que es acaparado por la descarga de videos y música de la red por los internautas.

Esperamos que éstas propuestas no se queden en “buenas intenciones”, sino que la autoridad respectiva se ponga a trabajar de manera inmediata para comenzar a solucionar estos problemas y contrarrestar las perjudiciales consecuencias de los elevados costos que impiden a los usuarios bolivianos un libre acceso a internet.

Es aconsejable no perder de vista que un país como el nuestro, por su especial situación geográfica, podría fácilmente convertirse en el epicentro perfecto para una interconexión virtual, rápida e instantánea, entre los países sudamericanos.

Nota