La importancia de la unidad en el país - Ciro Áñez Núñez

 Para leer este artículo, haz click aquí:

Opinión

La importancia de la unidad

Laudo Caso CIADI 2022: BBVA Vs. Estado boliviano

 

Laudo CIADI, BBVA Vs. Estado boliviano.

Ciro Añez Núñez*

El laudo arbitral de fecha 12 de julio de 2022, del Caso CIADI No. ARB(AF)/18/5 (demandante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. BBVA, demandado: Estado boliviano), de forma completa e integra debería estar a la vista de todos los bolivianos; y, ser leído por cualquier ciudadano, pues es una muestra más, que nada bueno puede salir de hacer las cosas mal, por mucho que alguna ex autoridad diga que contrató expertos de otros países, la realidad concreta es que se equivocaron; por ende, se debería evitar caer en el libertinaje histórico del utilitarismo maquiavélico (ese utilitarismo como fin, de actuar a sabiendas de forma indebida, aduciendo que como los procesos -sean arbitrales o no- al demorar años, arremeten para lograr fines inmediatos, procurando incluso justificar por cualquier medio - aduciendo supuestas arbitrariedades o errores para instaurar juicios al interior del país-, sin pretender luego a futuro asumir responsabilidades).

Si las personas leyeran, las declaraciones testificales de las autoridades bolivianas de la época, que se encuentran transcritas en el referido laudo, podrán evidenciar esa mentalidad utilitarista y desvergonzada antes mencionada.

En cuanto al laudo arbitral, es evidente que el Estado boliviano asumió compromisos internacionales y que existen formalidades que se deben cumplir, no es mediante el atropello al principio de legalidad que se pueden justificar dichas conductas.

Aquel retiro o denuncia del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) por parte del Estado boliviano, que éste hubiera realizado mediante el gobierno de turno (el año 2007), no afecta a los Acuerdos de Protección de Inversiones que tienen sus propios términos. Es por ello, que igual la denuncia de éstos se hace según sus propios términos. Incluso, el Acuerdo con España posee una cláusula de ultraactividad. Por eso, CIADI es el centro de resolución de controversias, en este caso en particular.

El tribunal arbitral por unanimidad dictó laudo arbitral, ordenando al Estado boliviano, a realizar en lo principal, los siguientes pagos: 1) pagar a la demandante (BBVA) la suma de US$ 94,8 millones a título de indemnización; 2) pagar a la demandante la suma de US$ 10.217.182,61 a título de intereses compuestos a la tasa anual de 6,36% sobre la suma que consta en la indemnización generados a partir del 1º de octubre de 2020 hasta el 1º de junio de 2022; y, 3) pagar a la demandante de intereses capitalizables anualmente sobre las sumas establecidas tanto para la indemnización como el monto de los intereses compuestos (antes referidos), a una tasa de interés de 6,36% a partir de la fecha de emisión del Laudo hasta la fecha en que sea pagada la indemnización.

Concerniente a la posibilidad de impugnar el laudo, cabe mencionar, que la Convención del CIADI en sus artículos 50, 51 y 52 y 50 a 55 de las Reglas de Arbitraje, contempla solo tres recursos contra el laudo: a) aclaración (que no cambia el fondo de la resolución); b) revisión (es como una revisión extraordinaria de sentencia, previsto en el art. 51 del Convenio CIADI); y, c) anulación (causales tasadas por violación del debido proceso. Este recurso es de carácter excepcional, previsto en el art. 52 del Convenio del CIADI. Una parte podrá solicitar la anulación total o parcial del laudo en determinadas causales, como ser: que el Tribunal se constituyó incorrectamente; que el Tribunal se ha extralimitado manifiestamente en sus facultades; que hubo corrupción de algún miembro del Tribunal; que hubo quebrantamiento grave de una norma de procedimiento o que no se han expresado en el laudo los motivos en que se funda).

Los laudos son definitivos y obligatorios respecto de las partes. Teniendo en cuenta que, en este preciso caso, se refiere recursos posteriores al laudo de arbitraje bajo el “Mecanismo Complementario”, están sujetos a los recursos posteriores al laudo previstos en el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) y a la legislación del lugar del arbitraje.

Los recursos se encuentran disponibles sólo en relación con todo laudo dictado de conformidad con el Artículo 52 del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario), a diferencia de las decisiones emitidas por el Tribunal en el curso del procedimiento, entre ellas se tiene la aclaración, rectificación y decisiones suplementarias (cuando se considera que el Tribunal ha omitido resolver un punto en el laudo). Una parte también puede presentar una solicitud de anulación ante los tribunales locales del lugar del arbitraje.

En el presente caso, al ser el lugar del arbitraje, la ciudad de La Haya, Países Bajos, por consecuencia, la solicitud de anulación deberá ser resuelta ante los tribunales locales holandeses.

La ejecución del laudo, no es inmediato y directo como si fuere un laudo nacional (como lo establece el reglamento de la Convención de Washington), tomando que en cuenta que es un laudo del mecanismo complementario, la ejecución del mismo se deberá realizar a través de la convención de Nueva York (Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, 1958).

Recordemos que ya existen varios antecedentes donde el Estado boliviano ha perdido en otros laudos arbitrales internacionales debido a los errores cometidos por las autoridades bolivianas de la época; y, es el Estado boliviano, quien finalmente procede al pago correspondiente, por ejemplo, en fecha 7 de junio de 2018, el Gobierno de Bolivia a través del ministro de Minería y Metalurgia, César Navarro Miranda, y el Procurador general del Estado, Pablo Menacho, suscribieron un Contrato Transaccional para dar cumplimiento pleno, oportuno y definitivo al Laudo de 16 de septiembre de 2015, emitido por un Tribunal Arbitral del CIADI, en el marco del arbitraje Caso CIADI Nº ARB/06/2, con las empresas Demandantes, Quiborax S.A. y Non Metallic Minerals S.A. (NMM).

Si el Estado no cumple el Laudo incurre en responsabilidad internacional. Dicho laudo puede ser ejecutado donde el Estado deudor tenga bienes en cualquier país, como ser cuentas bancarias internacionales.

Con todo ello, queda claro que debido a que el Estado ha sido mal administrado conllevan a laudos como estos, y es el Estado boliviano (con el dinero de los contribuyentes bolivianos) quién pagará por los errores que han cometido los administradores del Estado.

En el supuesto de que llegara a consolidarse el laudo arbitral, con el pago correspondiente (así como ocurrió en el caso CIADI N° ARB/06/2 -Quiborax S.A. y Non Metallic Minerals S.A.-), independientemente de una responsabilidad de orden política, se debería estudiar desde varios puntos de vista, la posibilidad de una acción de repetición contra aquellos que causen daños económicos al Estado con este tipo de conductas, y para ello, se tendría que analizar varios aspectos, sobre concurrencia o no de dolo, como por ejemplo, el ámbito de la expropiación, la conciliación previa al arbitraje y la posibilidad o no de responsabilidad de los abogados en caso de que no ejercieron una defensa adecuada (auditoría forense legal).

*Asesor Legal Empresarial y Abogado de litigios.

¿Quo vadis el mundo y Bolivia?

 

¿Quo vadis el mundo y Bolivia?

 

Ciro Añez Núñez.

 

Como humanidad nos encontramos llenos de complejidades, vanidades, apariencias, envidias y caprichos, cundidos de los denominados “siete pecados capitales o vicios cardinales”, por ende, no podemos autoengañarnos y pensar que las grandes potencias se mueven exclusivamente por criterios maniqueístas de bondad, se mueven por intereses egoístas principalmente de orden económico y geoestratégico.

Lee Jun-fan (Bruce Lee) con justa razón afirmaba: “Esperar que la vida te trate bien por ser buena persona, es como esperar que un tigre no te ataque por ser vegetariano”.

Por ejemplo, hay quienes, habiéndose enriquecido a punta de corrupción (aprovechándose y/o siendo permisibles o condescendientes con ella) u obtuvieron sus riquezas mediante fuego y sangre, pretendiendo olvidar su pasado, resulta que casi siempre desean sacar provecho de todo al menor costo posible, por ende, su molestia es enorme cuando esto no logran conseguirlo conforme a sus caprichos, al extremo absurdo que se victimizan y consideran que son los otros los adustos e injustos, quienes a su parecer se aprovechan de ellos.

En este nivel de pérdida del sentido común es que nos hallamos en guerras permanentes en el mundo, donde no sólo están las bélicas también se suman con mayor fuerza e intensidad, los medios de comunicación constituidos como “armas de comunicación masiva”, llegando a ser los principales aliados a esta guerra permanente que se libra a través de la manipulación psicológica, a veces consciente y otras veces motivada por falta de recursos y la presión de la inmediatez actual. En el ciberespacio también se libran batallas con guerrillas digitales que distraen, embaucan, incentivan la frivolidad, confunden, entretienen, desenfocan, aumentan la polución informativa y hacen difícil desentrañar los orígenes y motivaciones de quienes están implicados.

Lo triste, cruel y anecdótico de todo esto, es que mientras las potencias mundiales aplican a otros países, postulados egoístas, abusivos y brutales de política exterior que versa: "divide y reinarás", resulta que exactamente lo mismo, los gobiernos de turno sudamericanos aplican al interior de sus propios países, en lugar de buscar unidad, desarrollo y progreso íntegro e integral, se pierde el tiempo verdaderamente productivo, ocupándose más en generar polarización, desmanes, distracción social, lidiando una batalla interna de quien se impone a quien, de criticar los unos a los otros sobre sus propias miserias, instrumentalizando el ámbito judicial y lo mediático a dichos fines perversos, siendo un total contrasentido y despropósito, pues en vez de fortalecernos entre bolivianos cada vez nos estamos debilitando y autodestruyendo más, trastocando los principios y valores morales universales con mayores índices de corrupción, contrabando, narcotráfico, lavado de dinero, adulteración, engaño, informalidad, etc., por el solo hecho de alcanzar el dominio sobre el otro, aferrándose en algunos casos, a vanas ideologías o encumbrando modelos de organización política y territorial como panacea o pretexto para saciar su codicia, lujuria y desfachatez, sin antes, nosotros mismos, como bolivianos cambiemos de mentalidad.

Si realmente tenemos en claro y por firme convicción de que no nos gustan los atropellos y exhortamos a “preservar la paz” (opinión del Estado boliviano sobre el conflicto en Ucrania) seamos pues consecuentes con ello, y vivamos en nuestro propio país en paz, sin aplicar la confrontación (el divide y reinarás) como política de Estado.

Recientemente (04/03/2022), en Santa Cruz, como personas que ejercemos el derecho a la libre manifestación y a la protesta pacífica ante tanto abuso, prepotencia política y falta de independencia judicial, realizamos un paro cívico voluntario, muestra clara, de que existe una ausencia de voluntad política por escuchar a las regiones y mejorar para bien la administración pública en general. No vivimos bien pues no sólo es cuestión de tener dinero, ni pensar que se es mejor persona por tenerlo, peor aún si es mal habido.

¿A dónde vas Bolivia?, si lo lógico es que principalmente los políticos prediquen con el ejemplo, por cuanto, si teóricamente se dice que Bolivia: es un Estado “pacifista” (art. 10 de la Constitución, CPE), “asume” y “promueve” como principios éticos morales: el vivir bien, vida armoniosa, vida buena, vida sin mal, camino o vida noble (art. 8-I CPE), no nos quedemos de hipócritas y que dichos principios realmente sirvan para la concreción de los valores supremos constitucionales entre bolivianos de unidad, dignidad, libertad, respeto, transparencia, armonía, etc. (art. 8-II CPE).

 

2022, Año del Metaverso

2022, Año del Metaverso.

Ciro Añez Núñez*

El metaverso o metauniverso (acrónimo de «meta» -más allá- y «universo») es un concepto que denota la siguiente generación de internet, por eso también la denominan como la “nueva internet” o “internet del espacio”, por el cual, se pretende conectar el mundo tangible con el intangible. Todo ello, gracias a la tecnología blockchain, que permite no solo interactuar en este nuevo mundo, sino también ejecutar acciones y ser propietarios del mismo.

En este nuevo año, muchos hablarán de la Web3, algunos la considerarán como la utopía de una web “descentralizada y para todos” mientras que otros dirán que es y será el próximo paso inevitable de nuestras relaciones y vínculos online.

Adviértase que en este universo digital ya existen varias galaxias compuesto por diversos espacios como The Sabdbox, Decentraland, entre otros más. Es decir, se estará operando en un espacio alternativo y sin fronteras.

Esta tercera versión de Internet descentralizada conllevará a una nueva cripto-economía, a través de la interacción de distintas herramientas, por ende, las transacciones se realizan dentro de cada plataforma o en mercados secundarios, generalmente, a través de sus criptomonedas nativas además de otras tendencias que contribuyen a este nuevo ecosistema.

El usuario, creará un avatar y comenzará a vivir su experiencia en el metaverso, ofreciéndole la plataforma la oportunidad de consumo que ésta ofrece y lo que las otras tiendas y empresas que se instalan en el metaverso también ofrecen al consumidor.

De allí que es posible identificar plenamente a dos tipos de responsables, a saber: la plataforma tecnológica con sus servicios/productos directos; y, las empresas “tercerizadas” que se instalan para ofrecer sus productos/servicios.

En otras palabras, existirá el paralelismo a un centro comercial y los locales que se encuentran dentro del mismo y las plataformas tendrán un centro de atención las 24 horas del día y durante toda la semana, dentro del mismo mundo digital con el propósito de atender distintas denuncias y resolver dudas de los usuarios mediante una atención personalizada.

Si tomamos en cuenta de que existen relaciones humanas en el medio, esto conlleva a que el Derecho deba tener su alcance dentro de la plataforma, pues dicho espacio será parte de la sociedad y propenderá a obtener necesariamente una regulación.

De esta manera, el metaverso trae consigo nuevos desafíos, como, por ejemplo, saber identificar detrás de los avatares la identidad de las personas, máxime si tomamos en cuenta el alto tráfico de transacciones y sumas de dinero que pueden llegar a moverse en estos mercados.

Ante este nuevo paradigma y dada nuestra actualización, es recomendable que exista el debido asesoramiento pues se debe cumplir con los estándares de un “KYC – Know your costumer” y contemplar información “AML” para evitar el lavado de dinero, financiamiento del Terrorismo además del surgimiento de posibles estafas.

Entre las muchas otras necesidades que deberá contemplar el usuario, citar, por ejemplo, la importancia de revisar y analizar cuál será la ley aplicable en un mundo digital, teniendo como primera opción los Términos & Condiciones que ésta establezca, donde no solo contemplen la ley aplicable, sino además la posibilidad de acudir a métodos alternativos de resolución de conflictos, la sede arbitral y sus reglamentos.

Cabe mencionar, que el espacio digital, ya cuenta con reconocimiento jurídico de acuerdo a la Ley modelo “UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce”.

Asimismo, se deberá tomar énfasis en la privacidad de los datos de geolocalización y la manera de cómo se regularán las transacciones realizadas dentro de un universo virtual determinado. De allí que es muy probable que no existirá una regulación específica a cualquier nivel para el metaverso, por consiguiente, resulta previsible que algunos gigantes tecnológicos lucrarán y ganarán participación de mercado antes de que la legislación específica los alcance.

En la medida de que tanto el usuario como las empresas vayan sumergiéndose en este nuevo mundo digital, ambas no deben dejar de estar bien informadas y asesoradas para evitarse futuras complicaciones, pues como asesor legal empresarial que apuesta por la innovación nuestra misión es brindar seguridad a los proveedores y sus usuarios/consumidores, ofreciendo experiencias sanas y positivas que protejan datos personales, eviten ciberdelitos, cuenten con contratos acordes a este contexto, exista una debida aplicación del derecho laboral, la propiedad intelectual y el respeto de los derechos fundamentales, entre otros.

*Asesor Legal Empresarial y Abogado de Litigios.

 Sitio Web: http://ciroanez.com  

 

 

La ficción de la Responsabilidad Penal de las personas jurídicas

 

La ficción de la Responsabilidad Penal de las personas jurídicas.

Ciro Añez Núñez.

 

El Sistema jurídico boliviano tiene su raíz en el sistema romano-germánico (también conocido como Derecho Continental), el cual posee una fuerte base humanista donde se establece el principio jurídico de que son las personas naturales los únicos con capacidad jurídica innata y de obrar para participar como responsables en todos los procesos de interacción social.

Cabe recordar, la frase acuñada en 1881 por el penalista alemán Franz von Liszt: “societas delinquere non potest”. Es decir, una persona jurídica no puede delinquir, quien en realidad lo hace, es obviamente una persona natural que conduce y/o dirige aquella persona jurídica.

En los países pertenecientes a la familia del common law, de estructura totalmente diferente al sistema romano-germánico, está en vigor el principio del “societas delinquere potest”, tradicionalmente. Esta idea de la responsabilidad penal de la persona jurídica es una invención jurisprudencial de los tribunales ingleses que data del inicio del siglo XIX. En Estados Unidos, desde la primera mitad del siglo XIX las entidades corporativas tienen responsabilidad penal. En particular, la Ley Antitrust Sherman de 1890 contempla explícitamente la responsabilidad penal corporativa y es desde principios del siglo XX que viene aplicándose la responsabilidad penal a las entidades corporativas por los crímenes cometidos por sus agentes y empleados.

Si bien toda persona jurídica (entendidas como ficción del derecho y carentes de personalidad propia) es capaz de adquirir derechos y obligaciones, pero no por ello, debemos perder el sentido común, pues es necesario dejar en claro, que ella (la persona jurídica) actúa porque es comandada por personas naturales que la administran sea de hecho o de derecho (es decir, no es que esa ficción del derecho -persona jurídica-, piense y actúe de forma totalmente  independiente y autónoma); y, por consecuencia, cualquier situación concerniente a lesionar derechos ajenos, de infringir normas y de conspirar para obtener un beneficio a través de sus actuaciones ilícitas, en realidad quien comete tales actos, es aquel administrador (persona natural) quien piensa, cavila, dirige, confabula e instrumentaliza a la persona jurídica para la comisión de delitos.

En el tema de corrupción, existen determinadas convenciones internacionales, entre ellas, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, la cual en su art. 26, no obliga ni impone a que exista la responsabilidad penal a las personas jurídicas de manera universal (para todos los países a raja tabla); tampoco exige a que los Estados partes deban trastocar sus principios jurídicos porque obviamente eso implicaría vulnerar su soberanía; y, es más en el numeral  4) del referido art. 26 establece de forma textual, clara y precisa, lo siguiente: “Cada Estado Parte velará en particular por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo”.

De todos los países sudamericanos, tan sólo cuatro países (Brasil, Chile, Ecuador y Argentina), de forma totalmente “abierta”, cuentan con responsabilidad penal de la Personas jurídicas. En el caso de Perú existe un fraude de etiquetas como sanción administrativa; y, en Colombia, no está prevista en su Código Penal, tal responsabilidad.

Ahora bien, dicho art. 26 de la referida Convención, menciona que para las personas jurídicas también puede existir la responsabilidad administrativa y civil.

La potestad sancionadora de la Administración es parte integrante, junto con la potestad penal de los jueces y Tribunales, de un género común, esto es, el “ius puniendi” único del Estado. Es así que cuando se exige al infractor algo más que el resarcimiento del daño causado, estaremos ante el Derecho sancionador, el cual puede manifestarse en su forma clásica de Derecho Penal (específicamente aplicables a las personas naturales, donde se afecta principalmente la libertad personal) o como Derecho Administrativo sancionador (tanto para personas naturales como jurídicas).

Adviértase que las personas jurídicas que infrinjan normas regulatorias, se encuentran ya sometidas al Derecho Administrativo Sancionador, cuyas sanciones son: las multas, decomiso, reparación económica, prohibiciones, clausuras temporales o definitivas, perdida de personalidad jurídica, entre otras.

Actualmente existe un Proyecto de Ley (PL) de fortalecimiento a la lucha contra la corrupción, donde se pretende incorporar a la legislación boliviana la idea de responsabilidad penal a las personas jurídicas siendo que la misma no responde a nuestro sistema jurídico.

Las sanciones establecidas en aquel PL son exactamente las mismas que ya impone el Derecho Administrativo Sancionador, solamente cambian de nombre, a saber: sanciones económicas, prohibitivas, reparadoras y pérdida de personalidad.

Para el colmo de males, dicho Proyecto Ley, asimila a los planes de cumplimiento normativo (plan de integridad o Compliance program) como una sanción (no como una atenuante o eximente de responsabilidad, tal como ocurre en los países del sistema anglosajón); y, para agravar más la situación, establece como una supuesta “atenuante” la figura inconstitucional de la autoincriminación, vulnerando el art. 121-I de la Constitución boliviana.

En lo concerniente a los programas de cumplimientos normativos, estos indudablemente son importantes actualmente para prevenir y/o mitigar situaciones ilícitas dentro de la empresa y en la aplicación del art. 13 ter del Código Penal vigente, cuya finalidad justamente es impedir la impunidad del administrador inescrupuloso.

Así también, cabe recordar que en Bolivia el oficial de cumplimiento (compliance officer) debido a su negligencia, puede también ser responsable civil y penalmente a través de la comisión por omisión (art. 13 Bis del Código Penal vigente); por lo tanto, el Corporate Compliance no debiera ser percibido como un negocito más para implementar sino como algo lo suficientemente serio y responsable.

Por otro lado, el penalista Fabian Balcarce (+), en el año 2015, advertía en el libro “Derecho Penal Económico” que Organismos Internacionales (como el Grupo de Acción Financiera Internacional, GAFI), exigen la recepción de legislación represiva; y, en el caso de Latinoamérica, bajo la amenaza de coartar el crédito internacional.

Si ese fuese el caso, o sea, una suerte de imperialismo o colonialismo, no se debiera permitir afectar la estabilidad del principio de legalidad, misma que se encuentra basada en la soberanía estatal. 

Es decir, no es cuestión de aceptar determinados intereses bajo rótulos absurdos (o falsas creencias) como ser: “más es mejor”, “son leyes de avanzada”, “hay que estar en el consenso mundial”, siendo que no es otra cosa, que el "dominio" o  el “imponer” criterios que no condicen con los principios jurídicos de cada país y menos aún perder la sensatez, creyendo ingenuamente aquel cuento de que apareció alguien que certifica que tal o cual país es libre de lavado de dinero; y, porque así lo dijo, eso es y será así, verídico e irrefutable, cual si se tratase de un letrero que por el solo hecho de decirlo implique que aquel país se encuentra realmente liberado de esa lacra delictiva, por ende, puede postular y/o acceder a créditos internacionales.

Si ya se cuenta con el CONDUCTO LEGAL para sancionar a las personas jurídicas (esto es, el Derecho Administrativo Sancionador – con iguales o similares sanciones como las que desea implementar con la responsabilidad penal de las personas jurídicas-), no tiene JUSTIFICACIÓN ni EXPLICACIÓN RACIONAL, agregar y agravar otro conducto adicional más de sanción. Esto motivaría a una doble sanción en paralelo además de abusos. No se debería criminalizar el patrimonio (propiedad privada) de la persona jurídica.

El no aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas tampoco significa, apoyar al delito; por el contrario, se debería potenciar el debido conducto legal preestablecido (el Derecho Administrativo Sancionador).

La ética no tiene que ser vista como marketing de relleno, el cual aparece escrito en un brochure o en los folletos de publicidad de una persona natural o de una empresa, ésta tiene que ser auténtica y la sociedad misma en su conjunto, necesita así entenderlo y también serlo, pues lo contrario, tendrá por resultado: “una funesta situación generalizada de corrupción”, donde las cosas siempre se buscará resolverse “a la mala” y eso (a la mala, buscando zafarse de la norma, etc.) no es otra cosa, que “con corrupción”, incentivándose de esta manera la delincuencia generalizada y la instauración de regímenes dictatoriales, bandas criminales, sumergiendo al país en la barbarie.

Evitemos la hipocresía en esta lucha contra la corrupción dado que es importante impulsar, cultivar y aplicar una AUTÉNTICA cultura ética en la sociedad y en las empresas, de transparencia, legalidad y de integridad, sin que existan abusos ni arbitrariedades tanto del sector público como del privado.

En este tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hay quienes son presas del “groupthink” (pensamiento grupal, esto es, un sesgo cognitivo que lleva a un individuo a repetir las creencias del grupo para acomodarse a él, cumpliéndose el refrán: “¿Dónde va Vicente? Donde va la gente”). Es decir, solo imita el comportamiento de otros renunciado a su propia identidad y criterio.

En ese sentido, contrario a esta perniciosa postura, es importante, más bien, alentar y no renunciar al pensamiento analítico, crítico y reflexivo.

Esta ficción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas aunque sea toda una fantasía, existen muchos mitos pregonados por este pensamiento grupal, entre ellos, citar los siguientes: a) “porque muchos lo hacen, es tendencia o está de moda es lo mejor que existe", como que se hubiera descubierto la pólvora y ésta fuese una "panacea" contra todos los males delictivos que pretendan atribuir a las personas jurídicas; b) colocando etiquetas o rótulos de que es “anticuado”, “obsoleto” o “trasnochado” oponerse a la imposición de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se pretende prohibir el pensamiento crítico reflexivo, máxime cuando lo real y concreto, ya dijimos es que en Sudamérica, tan solo cuatro países (Brasil, Chile, Ecuador y Argentina), tienen abiertamente establecida dicha responsabilidad en sus países, por ende, no es para nada antigua o desusada dicha oposición (y es más, así todos lo hagan no significa que por eso sea correcto y menos aún se debe privar el razonamiento crítico objetivo); y, c) también otro falso discurso es pensar que “más sanciones (dobles sanciones) es mejor”.

Cabe recordar nuevamente que la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, la cual en su art. 26, no obliga ni impone a que exista la responsabilidad penal a las personas jurídicas de manera universal (para todos los países a raja tabla); tampoco exige a que los Estados partes deban trastocar sus principios jurídicos porque obviamente eso implicaría vulnerar su soberanía.

Lo que se debe buscar, en realidad, es ser tú mismo como país y en base a tu propia identidad normativa tener tu propio estilo, indiferentemente a las tendencias impuestas.

Otra excusa de quienes son presas del “groupthink” es que se desea justificar la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas porque aducen que el Derecho Administrativo Sancionador es incapaz de instruir un procedimiento eficaz. Tal criterio es un falso justificativo porque en realidad, las personas jurídicas (entre ellas, las sociedades comerciales - empresas-) se encuentran sometidas a un fuerte control y seguimiento de muchas instituciones estatales que aplican sanciones administrativas, allí están: Servicio de Impuestos Nacionales (que gozan de prerrogativas amplias como acceso a información directa además de embargos, etc.), Autoridad de Fiscalización y Control de Empresas, Ministerio de Trabajo, Aduana Nacional, entre otras más.

Con ello, más bien, cabe preguntarse ¿acaso, dota de un procedimiento "adecuadamente" eficaz la responsabilidad penal de las personas jurídicas? La respuesta es No, pues basta un ejemplo: entre la circunstancia atenuante en la Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas resulta que OBLIGAN de forma inconstitucional a éstas a la "autoincriminación", y esa es una permanente, acaecidas en todas las legislaciones que acogen este tipo de responsabilidad, se encuentra en España, Argentina, entre otras más.

Otro falso discurso, es aducir que si no existe esta figura implicará carecer de ventajas competitivas, cuando justamente para eso está el sistema administrativo sancionador y no porque exista dobles sanciones a las personas jurídicas aparecerán las ventajas competitivas, más bien, todo lo contrario y peor aún si existe en el país una evidente proliferación del contrabando (cada vez menos personas naturales y jurídicas formales) que provoca mayor competencia desleal, pone en serio riesgo la producción y afecta a la economía nacional.

Con todo ello, se debe apostar por la racionalidad acorde a la propia realidad de un país y evitar el utilitarismo absurdo y deshonesto. Se debe evitar caer en el libertinaje del utilitarismo maquiavélico (ese utilitarismo como fin, capaz de justificar cualquier medio sin advertir las graves consecuencias).

En ese sendero del utilitarismo excesivo se dan situaciones ante las que hace de todo, incluyendo: pisotear, despreciar a las personas tanto naturales como jurídicas; y obviar la libertad inherente a cada una de ellas (libertad de empresa – art. 308 de la Constitución-, propiedad privada, protección del patrimonio empresarial, entre otras). Es así que debido a dicha actitud también se provoca mayores problemas. Es importante medir las consecuencias de las acciones en pos de esa utilidad superior sin salirse del marco de la libertad, que, a su vez, implica responsabilidad, que para las personas jurídicas se tiene diseñado el Derecho administrativo sancionador acorde a la propia realidad del país y al origen de su sistema jurídico vigente.

La responsabilidad penal de las Personas Jurídicas, de aprobarse, podría ser irreversible y tendrá sus consecuencias. Dejemos que el Derecho Administrativo sancionador se siga encargando de tratar la responsabilidad a las personas jurídicas, ya que lo hace y lo hará tan bien o tal mal y producirá tantos beneficios o perjuicios como lo haría el Derecho Penal.

En otras palabras, se debería buscar más bien mejorar el ámbito del Derecho Administrativo sancionador exigiendo el cumplimiento de sus principios (que son los principios del Derecho Penal) pues ya se cuenta preestablecido el conducto legal para sancionar a las personas jurídicas y es éste (es decir: el sistema administrativo sancionador) el cual posee igual y similares sanciones que pretende ahora también hacerlo la vía penal, atacando directamente al patrimonio, conllevando a una mayor sobrecarga a los formales, y dado de que existe una alarmante crisis judicial esto implicará más asfixia al formal e incluso posibles casos de revanchismos, ya no solo atacando a la libertad personal sino también directamente a su patrimonio. 

Finalmente, la lucha eficaz contra la corrupción, NO ES DESDE AFUERA (por el hecho de que otros países lo hacen, porque GAFI lo exige, hay que hacerlo), es desde adentro, es INTERNA.

Esa tolerancia CERO a la corrupción no va a venir porque lo diga la ONU (Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción), la OEA (Convención interamericana contra la corrupción), la Unión Europea o el Consejo de Europa.

Ésta (tolerancia cero a la corrupción), va a depender de que efectivamente esas normas no debiendo entrar en contradicción con sus principios y sistema jurídico nacional, sean bien construidas, respondan a la propia realidad de su país y sean respaldadas por la sociedad, que confía en ellas y demanda que se cumpla.

Debemos abordar la corrupción desde nuestros mecanismos ordinarios integrando plenamente la reprochabilidad social a la corrupción, con una auténtica ética empresarial sumadas a las exigencias de transparencia, integridad y honradez de manera cotidiana, pero para ello, es menester reducir la contracultura social de permisibilidad generalizada a la corrupción y además es gozando de una real calidad e independencia institucional.

Una entrevista al autor, puede verse en el siguiente enlace:

https://www.youtube.com/watch?v=o-UvdlHhCXM