Por: Alan E. Vargas Lima
Una
de las más recientes publicaciones anuales del Programa Estado de Derecho para
Latinoamérica, de la Fundación Konrad Adenauer, es el “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano”, que ha sido
publicado el pasado mes de noviembre, y que en su edición del presente año
2015, dedica una sección especial a analizar la “Crisis del Estado de Derecho en Latinoamérica”; es así que el
Anuario contó con una particular convocatoria que motivó a los autores a
reflexionar, desde las bases del proyecto del Estado de derecho, sobre los
procesos de crisis, transiciones sociales y transformaciones políticas
relevantes para la coyuntura latinoamericana.
Para empezar –señala la Presentación del
Anuario–, podríamos hablar de una disfuncionalidad orgánica en la maquinaria de
los tres poderes públicos. Sus relaciones se describen de manera demasiado
estática, con el concepto de separación, como si cada uno de ellos llevara una existencia
aislada de los demás. Esta relación es recogida de mejor manera por la
expresión anglosajona checks and balances,
pues un adecuado funcionamiento del sistema constitucional democrático se
fundamenta sobre un equilibrio, que, a su vez, requiere controles mutuos.
Esta disfuncionalidad, que debe seguir
siendo objeto de urgente estudio, tiene que ver con el considerable
desprestigio de los poderes políticos y con la decreciente legitimidad de las
instituciones estales. En consecuencia, en algunos países, el desencanto con la
política ha llevado a la ciudadanía a descartar este sistema como una opción
viable de estatalidad, mientras que en otros ha provocado su judicialización en
la medida en que los jueces asumieron el reto de suplir las lagunas de
implementación dejadas por la primera, pese a que no poseen la misma
legitimidad democrática que los órganos electos ni disponen de los
procedimientos necesarios para formular políticas públicas que respondan a
retos estructurales.
Por otro lado, cabe destacar que el Anuario,
también contiene varios
artículos relativos al derecho constitucional, derecho internacional de los
derechos humanos, justicia constitucional y control de convencionalidad,
teniendo como objetivo esencial, difundir trabajos de investigación de autores
latinoamericanos, con una distribución equitativa de temas y de nacionalidades
de los autores, considerando que para
esta edición, se ha contado con la contribución de más de 32 autores de: México,
Costa Rica, Colombia, Argentina, México, Perú, Chile, Alemania, Costa Rica,
Bolivia, Brasil, República Dominicana, Venezuela, Guatemala, El Salvador,
España.
Así por ejemplo, el primer eje temático
de la publicación, plantea la pregunta: ¿Crisis
del Estado de Derecho?, a efecto de analizar sus perspectivas,
transformaciones y propuestas. Allí destacan los trabajos de Gabriel Alejandro
Encinas Duarte (México): “Pluralismo ante
la erosión estatal y como exigencia del paradigma de la posguerra”; David
Oconitrillo Fonseca (Costa Rica): “Estado
de derecho: un intento de aproximación conceptual”; Melba Daniela Sierra
Rodríguez (Colombia): “Estado de derecho:
¿realidad o ficción?”; Matías Pedernera Allende (Argentina): “La tensión entre lo material y lo formal en
el contexto latinoamericano y el valor del rule of law”; Simón Alejandro
Hernández León (México): “El paradigma
jurídico en crisis: (re)pensar el derecho en y desde Nuestra América”.
El segundo eje temático que contiene esta
publicación, está referida a la protección de los derechos: entre la
Constitución y el Derecho Internacional. Allí sobresalen los trabajos de: Eloy
Espinosa-Saldaña Barrera (Perú): “Reflexiones
sobre la convencionalización del derecho y el control de convencionalidad en
nuestros países, a propósito de lo sucedido en la experiencia peruana”;
Eduardo Vio Grossi (Chile): “Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ¿del control de
convencionalidad a la supranacionalidad?”; Danilo Rojas Betancourth
(Colombia): “Control de convencionalidad
en Colombia. Entre el control de la Convención y su aplicación”; Néstor
Pedro Sagüés (Argentina): “Notas sobre el
control ejecutivo de convencionalidad”; Víctor Manuel Collí (México): “De la supremacía literal de la Constitución
a la material en el nuevo paradigma jurisprudencial de defensa de derechos
humanos en México”; Sibylle Kessal-Wulf (Alemania): “El Tribunal Constitucional Federal y los tribunales supranacionales:
problemas actuales de un sistema multinivel”; Víctor Eduardo Orozco Solano
(Costa Rica): “Aproximación al principio
de supremacía constitucional y sus implicaciones en el sistema de justicia
constitucional costarricense: estudio comparado”.
El tercer eje temático de esta importante
publicación, está referido al análisis de las tensiones que atraviesa la justicia
constitucional. Allí se encuentran los aportes de: Bernd Rüthers (Alemania):
“¿Estado democrático de derecho o Estado de la oligarquía judicial?”; Carlos
Ramón Salcedo Camacho (República Dominicana): “Interpretación constitucional y
arbitrariedad judicial en la República Dominicana”; Lenio Luiz Streck (Brasil):
“El avance necesario a la discrecionalidad y al decisionismo: de cómo no se
deben entender los precedentes como un “mal en sí mismos”; Jesús M. Casal
(Venezuela): “Respuestas del legislador ante la interpretación de la
constitución efectuada por la jurisdicción constitucional”; Florentín Meléndez
(El Salvador): “Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la República
de El Salvador”.
En esta sección dedicada a la justicia
constitucional, sobresale el trabajo de la constitucionalista boliviana, Dra. Micaela
Alarcón Gambarte, quien plantea un tema novedoso: “El Tribunal Supremo de Justicia como intérprete directo de la
Constitución boliviana”.
En su análisis, la autora pretende
demostrar que los criterios de interpretación previstos en la Constitución
boliviana, no son utilizados únicamente por el intérprete auténtico de la
Constitución, es decir por el Tribunal Constitucional Plurinacional, sino que
deja abierta esta posibilidad al Tribunal Supremo de Justicia, cuya doctrina
legal aplicable invade el accionar jurisdiccional de los demás jueces y
tribunales inferiores.
En consecuencia, este interesante trabajo
establece que la interpretación constitucional realizada por el Tribunal Supremo
de Justicia, no solo comprende la aplicabilidad literal de la norma
fundamental, sino también la interpretación de los principios constitucionales
e incluso las normas y los principios de tratados internacionales en materia de
derechos humanos, toda vez que dichos parámetros interpretativos no pueden
obedecer más que a la voluntad del constituyente, plasmada fielmente en el
nuevo texto constitucional.
El Anuario, en su cuarta sección, ofrece
algunos análisis sobre las perspectivas del derecho constitucional en los
contextos latinoamericanos. Allí resaltan los trabajos de: Alexander Espinoza
Rausseo (Venezuela): “La reserva legal en el derecho penal y los derechos
fundamentales. Estudio comparado entre Alemania y Venezuela”; Francine Machado
de Paula (Brasil): “Bem jurídico-penal e constituição: a vinculação necessária
para se limitar o poder punitivo estatal em face aos direitos e às garantias
individuais”; Jânia Maria Lopes Saldanha, y Sadi Flores Machado (Brasil): “Da
ciberdemocracia aos movimentos sociais e do governo eletrônico à lei de acesso
à informação pública no Brasil: dimensões da política e da democracia na
sociedade em rede”; Marcela Dubón, y Byron Escobedo (Guatemala): “En estas
condiciones, no queremos elecciones”. Demandas ciudadanas ante el proceso
electoral vigente en Guatemala; Vicente F. Benítez R., y Julián D. González E.
(Colombia): “Cuando las constituciones callan: omisiones constitucionales
relativas y la Sentencia C-579 de 2013”.
En la cuarta sección del Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2015, también aparece el aporte del constitucionalista boliviano
Oscar G. Barrientos Jiménez, quien analiza un tema de relevancia nacional, a la
luz del derecho internacional, denominado: “La
tolerancia e inacción del Estado en casos de violaciones graves y sistemáticas
de los derechos humanos por razones de género: una mirada a las preocupantes
cifras del feminicidio en Bolivia y las recomendaciones de los organismos
internacionales de derechos humanos”.
En este trabajo, el autor inicia con un
diagnóstico de graves violaciones de los derechos humanos por razones de género
acontecidas sistemáticamente en Bolivia, lo que viene generando el homicidio de
miles de mujeres por su condición sexual; posteriormente, identifica algunos
elementos doctrinales que permiten dejar en claro la posición garante del
Estado en el resguardo de los derechos humanos de este sector tan vulnerable, y
la inevitable responsabilidad internacional que implica su tolerancia o
inacción; y en sus reflexiones finales, demuestra que uno de los grandes retos
del siglo XXI para América Latina, es la erradicación de la violencia de
género.
La quinta sección de esta publicación,
lleva por título: Sujetos presentes y ausentes en el constitucionalismo
latinoamericano, en donde se reúnen importantes aportes de los siguientes
autores: Roberto Hung Cavalieri (Venezuela): “El pensamiento alemán y la idea
del Estado social de derecho. Una breve aproximación general (desde Adenauer
hasta Alexy)”; Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, y Rafael do Nascimento Luiz
(Brasil): “Tolerância ativa: a opinião, a discriminação e o preconceito”; Omar
Alejandro Alvarado Bedoya (Colombia): “Laicidad y secularización: la tarea
pendiente en la democracia colombiana”; Ligia Galvis Ortiz (Colombia): “Una
mirada a la familia a partir de la Constitución Política colombiana”; Francisco
J. Menin (Argentina): “La identidad de género como derecho humano: la
legislación argentina”; Lautaro Ríos Alvarez (Chile): “Una constitución
política para la unión de los Estados latinoamericanos”.
En esta sección, considero muy relevantes
dos aportes: uno corresponde al destacado jurista Víctor Bazán (Argentina),
quien presenta el tema: “Derechos Económicos,
Sociales y Culturales: su fundamentalidad, exigibilidad y otras cuestiones en
los ámbitos jurídicos internos y el desafío de su justiciabilidad directa en la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”.
En su análisis, el autor formula ciertas
consideraciones en torno a la fundamentalidad, la exigibilidad y la justiciabilidad
de los derechos económicos, sociales y culturales; continúa con reflexiones
sobre la progresividad y la prohibición de regresividad injustificada de tales
derechos, y, finalmente, comenta sobre la dignidad humana y su vinculación con
el contenido esencial de aquellos derechos.
Además, este interesante ensayo plantea
uno de los retos principales que asoma en la prospectiva de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales: la procedencia de la justiciabilidad directa
de estos por conducto del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, a partir de una interpretación evolutiva y dinámica de dicho precepto
convencional.
Luego de hacer una breve revisión
jurisprudencial de los casos presentados ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y que han supuesto el análisis y tratamiento de los derechos
económicos, sociales y culturales en esa instancia supranacional, el autor
concluye señalando que los derechos económicos, sociales y culturales no son
menos derechos que los civiles y políticos, ya que el carácter interdependiente
de los derechos humanos lleva a que no exista jerarquía entre ellos y a que
todos sean exigibles ante las respectivas autoridades estatales competentes; de
ahí que hoy, es indiscutible la fundamentalidad de los DESC (al menos en el
espacio latinoamericano).
De hecho, algunos funcionan como
precondiciones para el ejercicio de no pocos ni insignificantes derechos
civiles y políticos. En ese entendimiento, la garantía de los derechos
fundamentales, legitima y justifica tanto al Estado constitucional y
convencional como al sistema protectorio interamericano.
Asimismo, en cuanto al alcance y al grado
de operatividad de los DESC, el autor sostiene que la búsqueda debe orientarse
hacia un concepto sustentable de progresividad que no disuelva esta gradualidad
en una latencia sine die, sino que
refleje positivamente su ingrediente de “equidad social”. La progresividad debe
ser efectiva y real. En otras palabras, una progresiva efectividad de aquellos
derechos como producto de una interpretación evolutiva de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, y consistente con la encumbrada pauta
axiológica pro persona. Ese mandato
de desarrollo progresivo, se debe combinar con la prohibición de regresividad
injustificada y, en cualquier caso, si existieran medidas involutivas, ellas
serían revisables judicialmente.
Otro de los aportes muy interesantes en
esta sección del Anuario, es el trabajo del profesor J. Alberto del Real Alcalá
(España), quien realiza un análisis de los derechos fundamentales y de la
plurinacionalidad en la Constitución boliviana de 2009.
En este trabajo, el autor plantea la
premisa de que la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de
2009, supone un salto de dos siglos (del siglo XIX al siglo XXI) en la
organización del Estado de derecho en este país latinoamericano. Bolivia,
cuenta hoy con una Constitución a la altura de nuestro tiempo, que se encuentra
dentro de los parámetros de los derechos fundamentales y del
neoconstitucionalismo contemporáneo. Sin duda, un gran éxito de los bolivianos.
Y aunque el camino no es fácil –dice el
autor–, la dirección es la correcta. La nueva Constitución boliviana deja atrás
a un Estado neoliberal y centralizado. Esta Constitución es más próxima (con
todas las especificidades propias) a la mentalidad de los derechos y a la
organización del Estado social en Europa Occidental que al modelo
norteamericano. Los derechos fundamentales y la diversidad nacional y cultural
son dos de los pilares más importantes de esta carta magna.
En relación al tema planteado, el autor
señala que los derechos fundamentales desempeñan dos importantes funciones en
relación con el conjunto del ordenamiento jurídico del Estado de derecho y del
sistema político de la democracia constitucional: la función objetiva y la
función subjetiva. A través de la función objetiva, los derechos fundamentales
se constituyen en un “criterio material” de identificación de normas. Mediante
la función subjetiva, los derechos fundamentales se constituyen en “límites” a
la acción del poder.
Luego de desarrollar la pluralidad de
contenidos normativos que albergan estos derechos, el autor concluye señalando
que en definitiva, las funciones objetiva y subjetiva de los derechos
fundamentales, como criterio material de la validez jurídica y como verdadero
límite –material– al poder político respectivamente, hacen de esta categoría
jurídica uno de los mecanismos primordiales y nucleares del sistema jurídico y
político bolivianos, garantizado y protegido a través del control de
constitucionalidad previsto en la carta magna.
