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lunes, 25 de enero de 2021

La prevalencia del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, y el derecho a la educación en Bolivia (Fragmento jurisprudencial)


 

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0019/2019-S3

Sucre, 1 de marzo de 2019

SALA TERCERA

 

Magistrada Relatora: MSc. Brígida Celia Vargas Barañado

Acción de amparo constitucional

Expediente: 25313-2018-51-AAC

Departamento: Santa Cruz

 

(…)

 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La representante de la accionante, denuncia la vulneración de los derechos de su representada, a la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, al debido proceso, a la defensa, “presunción de inocencia”, a no inculparse, a no sufrir pena de infamia, a no sufrir castigos crueles, degradantes y humillantes, al honor, la honra y la propia imagen, a la educación, a la igualdad, al respeto y dignidad psicológica, al interés superior del niño, niña y adolescente, a la protección contra toda forma de violencia y al desarrollo integral; toda vez que, el 23 de mayo de 2018, le hicieron conocer el Acta de Audiencia Sancionatoria que determinó la expulsión de su hija por las gestiones escolares de 2018 y 2019, sin haber participado en las supuestas acciones investigativas, ni tomar en cuenta la prueba de laboratorio que pretendió presentar y obviando el Manual Estudiantil donde se establece el procedimiento para la investigación, procesamiento y sanción de un estudiante; decisión que dio lugar a que su hija se encuentre sometida, a un trato denigrante y vejatorio de su dignidad como persona, siendo expuesta a la vergüenza y oprobio social, ya que el Colegio expuso su nombre y la supuesta falta a todos sus compañeros. El 22 de junio del referido año, presentó junto al padre de su hija una Carta Notarial al mencionado Colegio, solicitando reconsideración de la sanción de expulsión, por incumplirse el procedimiento y métodos de investigación; no obstante, dicho documento no fue respondido, razón por la que cursaron una segunda Nota el 3 de julio del mismo año, que fue contestada el 9 de igual mes y año, ratificando su decisión inicial.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Prevalencia del interés superior del niño, niña y adolescente

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, precisó: «Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: “…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar ‘una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran’, encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…”.

El fallo citado continúa estableciendo que: “...El denominado ‘interés superior’ es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado ‘menos que los demás’ y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

‘Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la [psicología], la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes’”.

Más adelante, señaló que el interés superior del menor es un principio que se caracteriza, esencialmente, por ser: “…‘1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor’.

6.10. A partir del reconocimiento explícito de un catálogo de derechos en favor de todos los niños y niñas, tanto en el orden jurídico interno como internacional, es posible afirmar que el interés superior del niño consiste en la plena satisfacción de sus derechos. El contenido de este principio son los propios derechos del menor, razón por la cual, puede decirse que interés y derechos, en este caso, se identifican plenamente”.

(…)

6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor”.

De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado. 

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: “…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales. Así lo determinó este Tribunal, en relación a acciones de libertad conforme se verá en el apartado siguiente». (las negrillas corresponden al texto original).

III.2. Derecho a la educación

La SCP 0035/2014-S1 de 6 de noviembre, indicó: “Los preceptos de nuestra Constitución en materia de educación, están plenamente acordes con los mandatos de instrumentos internacionales. En efecto, el art. 13.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, recogiendo el art. 26.2. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala: ‘Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer a la comprensión, la tolerancia y a la amistad entre todas las naciones…’.

El art. XII de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (DADH), señala: ‘Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humana.’ Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, es más elocuente y más profunda en su protección y comprensión, al prever que los Estados Partes, convienen: ‘…en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades, b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma, y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas a la suya; d) preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos….’ (art. 29.1).

En base a dichos mandatos fundamentales que concuerdan con las normas internacionales, el legislador boliviano le ha prestado igualmente especial atención al derecho a la educación, promulgando a tal efecto la Ley de la Educación ‘Avelino Siñani y Elizardo Pérez’, la cual en su art. 1 menciona: ‘1. Toda persona tiene derecho a recibir educación en todos los niveles de manera universal, productiva, gratuita, integral e intercultural, sin discriminación.’ A continuación, el art. 3 inc. 11) de la misma Ley, reconoce como una de las bases en las que se asienta el derecho a la educación, declarando: ‘Es educación de la vida y en la vida, para vivir bien. Desarrolla una formación integral que promueve la realización de la identidad, afectividad, espiritualidad y subjetividad de las personas y comunidades; es vivir en armonía con la madre tierra y en comunidad entre los seres humanos.” De igual manera, el inc. 12 del mismo artículo, indica que: “Es promotora de la convivencia pacífica, contribuye a erradicar toda forma de violencia en el ámbito educativo, para el desarrollo de una sociedad sustentada en la cultura de la paz, el buen trato y el respeto a los derechos humanos individuales y colectivos de las personas y de los pueblos’.

En ese orden, de una interpretación sistemática de las normas del ordenamiento jurídico boliviano, se tiene que el derecho a la educación es un derecho fundamental, que tiene como finalidad el mejoramiento de la sociedad; estando destinado no sólo a la formación individual, sino a la colectiva, constituyendo una función suprema del Estado; empero, dicho derecho fundamental, como el resto, no es absoluto, encontrando límite igualmente en los derechos de los demás, más aun si se toma en cuenta, que las normas descritas ut supra, describen que éste propende a inculcar al niño, entre otros, el respeto por los derechos humanos, y a prepararlo para vivir en una sociedad cimentada en la paz y en la tolerancia, lo que sin duda alguna, conlleva a cumplir con el vivir bien, inserto como valor supremo en la Ley Fundamental” (las negrillas corresponden al texto original).

III.3. De la garantía del debido proceso, en el proceso disciplinario escolar

La citada SCP 0035/2014-S1, estableció: «El art. 115.II de la CPE, prevé: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Por su parte, el art. 117.I de la Norma Suprema, establece: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…”.

El art. 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, dispone: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley”. Señalando, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que el debido proceso no es únicamente exigible a nivel judicial, sino que es también de cumplimiento obligatorio por toda autoridad que ejerza funciones de carácter jurisdiccional en sede administrativa, otorgando al justiciable, un fallo junto, razonable, que le proporcione certeza sobre la decisión asumida.

En cuanto al derecho a la defensa, atinente al debido proceso, el mismo se encuentra reconocido por el art. 115.II de la CPE, cuando indica: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa…”. El derecho a la defensa, es inherente a los procesos disciplinarios sin exclusión, es uno de los mínimos procesales que debe concurrir dentro de un proceso sancionatorio en procura de efectivizar un proceso justo.

Sobre el particular, la SCP 2539/2012 de 14 de diciembre, señaló que el debido proceso: “…exige que los litigantes tengan el beneficio de un juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; es decir, implica el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, lo que importa a su vez el derecho a la defensa (…), aplicable a los procesos judiciales y administrativos en los que se imponga sanciones'”. Conforme a lo expuesto, el debido proceso, es aplicable a todos los ámbitos y sedes privadas o públicas que apliquen procedimientos sancionatorios, dado que toda sanción tiene como presupuesto procesal un juzgamiento acorde a los mandatos de la Norma Suprema.

Ahora bien, de acuerdo a lo ya desarrollado en el Fundamento Jurídico precedente, siendo viable la aplicación de sanciones en el ámbito educativo, lo que no conlleva la afectación del contenido esencial del derecho a la educación, resulta claro que las mismas deben ser impuestas en el marco de un debido proceso, en el que se respeten los derechos fundamentales del implicado en la conducta a ser sancionada, medida educadora que constituye un mensaje educativo-jurídico, en sentido de que la vida radica en un cumplimiento de derechos y deberes, y cuándo éstos no se cumplen existe una limitación a fin de reconducir la conducta hacia la observancia de las normas que conforman el sistema jurídico boliviano, que a su vez, conlleva a la convivencia pacífica en el Estado Constitucional, que debe garantizar el ejercicio, goce y disfrute de los derechos fundamentales de todos los bolivianos, sin privilegios de ninguna naturaleza.

Es importante señalar que un procedimiento sancionatorio escolar, no está configurado de forma igual a un proceso sancionador en sede judicial, lo que no quiere decir que con una falta un alumno no pueda infringir los dos ámbitos, normas escolares y penales previstas en el Código del Niño, Niña y Adolescente o en el Código Penal. Siendo diferenciado el procedimiento, también no es contrario a derecho que los procedimientos sean más ágiles y menos formalistas sin dejar las normas básicas del derecho al debido proceso, salvo que los alumnos o menores mediante sus padres o tutores, reconozcan las faltas que hubieran cometido, en cuyo caso, la entidad escolar a través de sus autoridades conformadas según Reglamento podrá decidir directamente la sanción que consideren correspondiente a la falta cometida, y para el caso que el alumno no esté de acuerdo con la misma debe tener todos los medios para impugnarla en las instancias internas como en las instancias administrativas escolares de orden público, así como en su caso y cuando corresponda, ante autoridades judiciales ordinarias, que tengan facultad para decidir sobre la sanción proporcional a la falta».   

III.4. La Constitución Política del Estado goza de aplicación preferente frente a cualquier otra disposición normativa

La SCP 0479/2018-S3 de 26 de septiembre, al respecto sostuvo: “De la jurisprudencia constitucional glosada, se tiene que la Constitución Política del Estado, es una norma jurídica directamente aplicable y justiciable, por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional como garante de la Norma Suprema, contralor de la constitucionalidad y de los derechos y garantías constitucionales; por los jueces y tribunales de garantías, que ejercen justicia constitucional; las autoridades judiciales de la jurisdicción ordinaria, agroambiental, indígena originario campesina y demás jurisdicciones especializadas reguladas por ley, a tiempo de administrar justicia; y, también por las autoridades administrativas en el ejercicio de sus funciones, como garantes primarios de la Constitución, debido al fenómeno de irradiación constitucional del ordenamiento jurídico; lo que quiere decir, que en el marco del principio de constitucionalidad, todo el orden jurídico y político del Estado y los actos de los administradores de justicia y las autoridades administrativas, deben ser compatibles con el contenido del texto constitucional, por ser la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ende aplicarse sus mandatos con preferencia a cualquier disposición normativa con rango inferior, de acuerdo al mandato del art. 410.II de la CPE.

La directa aplicación de la Constitución, implica que las autoridades judiciales y administrativas, utilicen a tiempo de resolver una problemática, el método de la interpretación desde y conforme al bloque de constitucionalidad, verificando que la ley formal o material, se encuentre conforme a la parte dogmática de la Norma Suprema y en caso sea contraria a la misma, corresponderá que apliquen esta última e inapliquen la norma infraconstitucional al caso concreto, sin que ello signifique que dichas autoridades, estén usurpando funciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, puesto que las mismas no declararán en ningún momento la inconstitucionalidad de la norma, sino sólo harán prevalecer la Constitución por encima de la ley formal o material, ante la posible colisión de normas aplicables a un caso específico”.

 



sábado, 5 de diciembre de 2020

EL PROCESO DE GUARDA (Cuidado del Niño) EN BOLIVIA



PRÓLOGO

 

Después del gran éxito de la notable obra: “Soluciones prácticas y jurisprudenciales en el Proceso de Asistencia Familiar” (que hasta el presente continua sirviendo de consulta indispensable en la sustanciación de este tipo de procesos familiares, y que llegó a una segunda edición por su gran utilidad práctica en Bolivia); mis colegas y destacados juristas: Carlos Alberto Laguna Calancha  y  Rodolfo Castro Claros, me han pedido muy gentilmente que escriba un prólogo para su nueva obra titulada: “Soluciones prácticas y jurisprudenciales en el Proceso de Guarda (cuidado del niño)”; gentileza que correspondo ahora con mucha satisfacción, dado que se trata de un novedoso aporte bibliográfico sustentado también en bases doctrinales y jurisprudenciales sólidas, como generalmente se puede apreciar en la gran destreza literaria plasmada en las obras de estos jóvenes autores bolivianos. Entonces, es indudable que este nuevo aporte contribuirá al mejor conocimiento y comprensión de la institución jurídica de la Guarda, prevista en los artículos 57 al 65 de la Ley Nº548 de 17 de julio de 2014, que aprueba el Código Niña, Niño y Adolescente.

 

De mi parte, y a partir de la experiencia adquirida en el estudio permanente de la jurisprudencia constitucional y las normas del bloque de constitucionalidad, debo comenzar precisando que en noviembre de 1989, la Organización de las Naciones Unidas promulgó la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que fue ratificado por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990. Y cabe agregar que actualmente, la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia –que habiendo sido aprobada el 7 de febrero de 2009, ya ha cumplido una década de vigencia–, prevé expresamente que: “el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. (…)” (Artículo 410, parágrafo II constitucional), posicionándose así como un texto constitucional a la vanguardia de la protección de los derechos humanos en Latinoamérica.

 

Dicha Convención, como ya lo estableció la Sentencia Constitucional Nº 0223/2007-R, de 3 de abril: “es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respeto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia)”.

 

Los principios de la indicada Convención, según lo detallado en la misma SC 0223/2007-R, pueden resumirse en los siguientes:

 

1. El principio de la no discriminación, por el cual los derechos contenidos en la Convención se aplican a todos los niños, con independencia de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento u otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (art. 2 de la Convención).

 

2. El principio de interés superior, por el cual las decisiones de los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos deben atender el interés superior del niño, teniendo en cuenta los "derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley" (art. 3 de la Convención).

 

3. El principio de unidad familiar, que reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño, de donde surge la obligación del Estado de respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres, de los tutores y otras personas encargadas de impartir la dirección y protección apropiada para que el niño ejerce los derechos de la Convención (art. 5).

 

4. El principio de autonomía progresiva, que implica que los niños deben lograr en forma progresiva el ejercicio autónomo de todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que los padres tienen poder sobre los niños al carecer éstos de autonomía, para entender que los progenitores sólo tienen la función de orientar y dirigir en forma apropiada a los niños para que estos ejerzan sus derechos, como anota el art. 5 de la Convención.

 

En este contexto, dentro de la autonomía progresiva, resalta el principio de participación o de respeto a las opiniones del niño, previsto en el art. 12 de la Convención, que determina: ‘1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional’.

 

En ese contexto normativo internacional, la Constitución Política del Estado, se inscribe dentro de la corriente de protección integral adoptada por la Convención, pues en el art. 59.I establece que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral, y se reconocen, entre otros, los principios de no discriminación (art. 59.III), de unidad familiar (art. 59.II), el principio de interés superior (arts. 59.II y 60) y la autonomía progresiva, en sentido que las actividades que realicen las niños y adolescentes en el marco familiar y social están orientadas a su formación integral como ciudadanos, y tendrán una función formativa (art. 61 de la CPE).

 

Bajo este paraguas constitucional, la Ley Nº548 de 17 de julio de 2014, que aprueba el Código Niña, Niño y Adolescente, regula el instituto de la guarda, definiéndolo en su artículo 57 como una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna. De manera concreta, la guarda confiere a la guardadora o guardador el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; así como también a tramitar la asistencia familiar (cuando así resulta necesario, en resguardo de los intereses del menor).

 

El mismo Código Niña, Niño y Adolescente, en su artículo 58 establece las siguientes clases de guarda: “a) Por desvinculación familiar, de acuerdo a lo previsto por la normativa en Materia de Familia; b) La guarda otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a la persona que no tiene tuición legal sobre la niña, niño o adolescente, sujeta a lo dispuesto en este Código.”

 

Entonces, la guarda es una institución destinada a cuidar, proteger, atender y asistir integralmente al niño, en la que se tienen que observar los principios de interés superior del niño, autonomía progresiva y de respeto a las opiniones del niño, último principio que, como lo sostuvo la SC 0223/2007-R, ‘no debe entenderse como que la opinión emitida por el niño, niña o adolescente deba ser cumplida en forma obligatoria por el juzgador, pues (…) esa autoridad debe realizar una evaluación integral de la situación del niño; empero, en todo caso, esa opinión debe ser escuchada, examinada, para que en la decisión que se asuma, ese punto de vista sea considerado, flexibilizando la decisión asumida, de acuerdo al interés del niño’.

 

Dicha Sentencia Constitucional (fundadora de línea jurisprudencial), añadió además que la opinión dada por el niño, niña o adolescente “debe responder a su querer íntimo y no a presiones que podrían ser ejercidas por terceras personas, incluidos los padres. Para determinar si las determinaciones del niño, niña o adolescente son propias, el juez está en la obligación de solicitar los estudios periciales respectivos y, además, brindar a los niños o adolescente el entorno adecuado, sin presiones de ningún tipo, para que pueda emitir su criterio. Esto significa, que no podrán ser sometidos a una violencia psicológica, por ejemplo, dentro de un proceso de divorcio o en audiencia, pues el enfrentamiento que pudiera existir entre los padres, puede ser un detonante para que el niño manifieste una decisión que no corresponda con su íntimo querer. Por ello, el juez de familia, debe tener mucho tino y prudencia al momento de dar la oportunidad al niño o adolescente de ejercer ese derecho”.

 

En ese mismo orden, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo que entre los instrumentos internacionales de protección de los derechos de los niños, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: “...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. Asimismo, el art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: “…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado”. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

 

Entonces, como se puede apreciar, en materia de niñez y adolescencia, es la misma jurisprudencia constitucional la que nos llama la atención acerca de la necesidad existente de realizar una nueva lectura del Código Niña, Niño y Adolescente, a la luz de los principios constitucionales y las normas del bloque de constitucionalidad, vale decir, en concordancia con los postulados establecidos en los instrumentos internacionales de protección de los derechos del niño ratificados por Bolivia, y a su vez, siguiendo el hilo de las principales líneas jurisprudenciales existentes hasta el momento. Por ello, este nuevo libro viene a llenar una de las necesidades apremiantes de los estudiantes para lograr una formación universitaria adecuada, y a su vez también ofrece una gran ventaja para los Abogados en el ejercicio libre de la profesión, dado que coadyuvará a su labor de servicio en la atención de casos referentes a niñas, niños y adolescentes.

 

En este contexto, resulta satisfactoria la aparición de las nuevas “Soluciones prácticas y jurisprudenciales en el Proceso de Guarda (cuidado del niño)”, propuesta por los juristas Carlos Alberto Laguna Calancha y Rodolfo Castro Claros, y que en su contenido –bajo la interesante metodología de preguntas y respuestas–, incluye precisamente criterios doctrinales y jurisprudenciales relevantes en la materia, con el análisis crítico y certero que caracteriza a sus autores, lo que constituye un beneficio para el lector, por su enorme utilidad para generar alternativas de solución efectiva.

 

En consecuencia, se trata de un muy interesante aporte bibliográfico de consulta indispensable en materia de Guarda de la Niñez y Adolescencia, dado que por la abundante información doctrinal y jurisprudencia actualizada que contiene, indudablemente coadyuvará al mejor discernimiento de las principales instituciones del Código Niña, Niño y Adolescente vigente en Bolivia.

 

Alan E. Vargas Lima

Especialista en Derecho Constitucional 

 

La Paz, primavera de 2020.

 



 

jueves, 31 de julio de 2014

Bolivia: el Trabajo Infantil en el Código Niña, Niño y Adolescente








Abog. Alan E. Vargas Lima

"No puede haber una revelación más intensa del alma de una sociedad, que la forma en que trata a sus niños" (Nelson Mandela)

Esta frase, que entre muchas otras circuló por la red internet, en el “Mandela Day” (o Día Internacional de Nelson Mandela), resulta muy adecuada y mucho más oportuna para el contexto boliviano en el que recientemente, se ha promulgado un nuevo Código de la Niña, Niño y Adolescente (CNNA), aprobado mediante Ley Nº548 de fecha 17 de julio de 2014, y que entrará en vigencia el día 6 de agosto del presente año.

Precisamente esta nueva disposición legal, es la que ha causado bastante polémica a nivel nacional e internacional, dado que algunas de sus disposiciones más relevantes -sobre todo aquellas normas referidas al trabajo infantil[1]-, han provocado un rechazo generalizado, argumentando inclusive que aquello atentaría contra tratados internacionales.

Es por ello, que surge la necesidad de analizar –aún sea a prima facie– las disposiciones más importantes de este nuevo Código, para poder conocer cuál es el tratamiento de la niñez y adolescencia en Bolivia, y así también, cuáles son los parámetros normativos en materia de derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, y si realmente se ajusta o no a los tratados internacionales de protección de estos derechos, con especial referencia al trabajo infantil.

A este efecto, conviene precisar que el nuevo Código, tiene por objeto reconocer, desarrollar y regular el ejercicio de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando un Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente, para la garantía de esos derechos mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Asimismo, cabe señalar que este Código tiene como finalidad, garantizar a la niña, niño y adolescente, el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, para su desarrollo integral (físico, mental, moral, espiritual, emocional y social), “y además exigir el cumplimiento de sus deberes”(sic); y luego de esa frase cortante con que finaliza la disposición, se observa no haberse precisado que aquel desarrollo integral, tiene que materializarse en condiciones de libertad (sobre todo para los “niños de la cárcel” que viven con sus padres privados de libertad), respeto, dignidad, equidad y justicia (condiciones que acertadamente se señalaban en el anterior Código sobre la materia, de 1999, y que se omitieron en el reciente CNNA).

Se debe hacer notar, que esta garantía de plenitud de ejercicio y efectividad de los derechos de los menores, pretende lograr que los derechos establecidos en el Código no sean meros postulados, sino más bien alcancen plena efectividad en su ejercicio, en concordancia con el postulado constitucional que establece que los derechos establecidos en la Constitución son de aplicación directa, y por ende, de cumplimiento obligatorio (artículo 109 constitucional)[2], por parte de las autoridades públicas, y de todas las personas.

Por otro lado, es importante considerar que de acuerdo a la Constitución Política del Estado, son competencias privativas del nivel central del Estado: “Codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral, comercial, minería y electoral”; lo que no incluía el ámbito de la niñez y adolescencia; sin embargo, el nuevo Código, en aplicación del Parágrafo II del Artículo 297 de la misma Constitución, asigna la competencia privativa de codificación sustantiva y adjetiva en materia de niñez y adolescencia, al nivel central del Estado (excluyendo de dicha labor, a las Entidades Territoriales Autónomas).

Asimismo, respecto al ámbito de aplicación del Código, se ha establecido que las disposiciones del CNNA son de orden público y de aplicación preferente a favor de todas las niñas, niños y adlescentes que se encuentren en el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, y que en ningún caso serán restringidos los derechos de las niñas, niños o adolescentes, teniendo como argumento la distinción de las etapas de desarrollo.

Ahora bien, los sujetos de protección, y por ende sujetos de derechos de acuerdo al CNNA, son los “seres humanos”(sic) –se entiende niña, niño y adolescente–, hasta los dieciocho (18) años cumplidos de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo: a) Niñez, desde la concepción (y no sólo desde el nacimiento) hasta los doce (12) años cumplidos (lo que obedece a la regla de que al concebido se lo tiene por nacido, para todo lo que pudiere favorecerle); y b) Adolescencia, desde los doce (12) años, hasta los dieciocho (18) años cumplidos. Esta disposición, es similar a las etapas ya establecidas por el anterior Código del año 1999.

Sin embargo (y a los efectos legales emergentes de la situación jurídica de los niños de la calle y/o de adolescentes infractores), se establece también la presunción de minoría de edad, estableciendo que a los fines de protección de la niña, niño o adolescente, se presumirá que es menor de dieciocho (18) años, en tanto no se pruebe lo contrario mediante documento de identificación o por otros medios reconocidos por el Estado Plurinacional.

Por otro lado, respecto a las garantías de la niñez y adolescencia, el nuevo Código establece que las niñas, niños y adolescentes, como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales, y las establecidas en el Código y las leyes respectivas. Asimismo, se establece expresamente que es obligación del Estado, en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; sin embargo, el Código también precisa que es función y obligación de la familia y de la sociedad, asegurar a las niñas, niños y adolescentes, oportunidades que garanticen su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad. Por tanto, la garantía de los derechos de la niñez y adolescencia en Bolivia, así como su plena efectividad, es una tarea de responsabilidad compartida entre el Estado, la familia, y toda la sociedad.

Un aspecto importante, es el referido a los criterios de interpretación que deben utilizarse para hacer efectivas las normas previstas en el CNNA, mismo que establece de manera expresa: “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando estos sean más favorables”. De esta disposición, se puede advertir claramente que los criterios de interpretación a utilizarse en materia de niñez y adolescencia, son: el Principio de Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente, así como el Bloque de Constitucionalidad en materia de derechos humanos de la niñez y adolescencia, en el marco del Principio de Favorabilidad, es decir, cuando contengan disposiciones más favorables a los menores.

Respecto a la interpretación de sus normas, el mismo CNNA se ocupa de definir el alcance del Principio de Interés Superior, cuando señala (artículo 12, inciso a) que por interés superior se entiende: “toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres (léase progenitores), guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”, esto último, a través de la ponderación de derechos que debe realizar la autoridad judicial en caso de conflicto que involucre el interés superior de niñas, niños y/o adolescentes.

Por otra parte, respecto a la situación jurídica de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en Bolivia, cabe señalar que una vez ratificados, éstos prevalecen en el orden interno, dado que los derechos y deberes constitucionales, deben interpretarse conforme a ellos (artículo 13, parágrafo IV constitucional), y cuando dichos tratados “declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”, vale decir, que los derechos reconocidos en la Constitución “serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables” (artículo 256 constitucional, que consagra el Principio pro homine).

Entonces, es evidente el tratamiento diferenciado que la misma Constitución otorga a los Tratados Internacionales, de acuerdo a la materia que pretenden regular, más aún si se considera que el Estado Plurinacional de Bolivia, a través de la Constitución ha decidido seguir la tendencia de otorgar una jerarquía constitucional con aplicación preferencial a los tratados y/o convenciones internacionales que consagran derechos humanos en términos más favorables a los(as) ciudadanos(as), lo que se halla respaldado por la misma Ley Fundamental, cuando dispone que: “el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. (…)” (Artículo 410, parágrafo II constitucional); norma que incluye, para el ámbito de la niñez y adolescencia, a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Bolivia mediante Ley Nº1152 de fecha 14 de mayo de 1990 (habiendo depositado el instrumento de ratificación, el día 26 de junio 1990). Cabe recordar que este instrumento internacional entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, en un lapso más breve que el de ninguna otra convención sobre derechos humanos.

Finalmente, en cuanto al tema del trabajo infantil, se debe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño, establece en su artículo 32 las siguientes directrices: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo”.

Asimismo, se debe precisar que el nuevo Código, en su Libro Primero (De los derechos, garantías, deberes y protección de las Niñas, Niños y Adolescentes), Titulo I, Capítulo VI, establece el derecho a la protección de la niña, niño y adolescente en relación al trabajo, y en su artículo 126 (Derecho a la protección en el trabajo), disponiendo como regla general que las niñas, niños y adolescentes, tienen derecho a estar protegidas o protegidos por el Estado en todos sus niveles, sus familias y la sociedad, “en especial contra la explotación económica y el desempeño de cualquier actividad laboral o trabajo que pueda entorpecer su educación, que implique peligro, que sea insalubre o atentatorio a su dignidad y desarrollo integral”; norma cuyo carácter explícito, está principalmente destinado a preservar la vida, la salud y la integridad personal de los(las) niños(as) y adolescentes, y asimismo evitar cualquier forma de explotación laboral infantil, lo que precisamente concuerda con uno de los objetivos principales que persigue la erradicación del trabajo infantil a nivel mundial.

Para este efecto, y lograr la protección laboral de los menores en situación laboral, el Código prevé que el Estado en todos sus niveles (nacional, departamental y municipal) ejecutará el Programa de Prevención y Protección Social para Niñas, Niños y Adolescentes, menores de catorce (14) años en actividad laboral, con proyectos de protección social para apoyar a las familias que se encuentren en extrema pobreza, dejando claramente establecido además, que el derecho a la protección en el trabajo comprende a la actividad laboral y al trabajo que se desarrolla por cuenta propia y por cuenta ajena. Estas disposiciones, claramente muestran la voluntad del Estado, de llevar adelante políticas efectivas para brindar una mayor protección social a los menores que se encuentran en situación laboral, a causa de la pobreza aún existente en nuestro país.

Por otro lado, y para promover la formación integral de los niños y adolescentes, también se prevé el trabajo familiar y social comunitario, bajo la condición de que el mismo no amenace o vulnere los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que lo realicen, ni tampoco privarlos de su dignidad, desarrollo integral, y de disfrutar de su niñez y adolescencia, y escolaridad. Asimismo, de acuerdo al estructura plurinacional del Estado boliviano, se ha considerado también regular de manera general las actividades comunitarias familiares, que son aquellas que desarrollan las niñas, niños y adolescentes, conjuntamente con sus familias en comunidades indígena originarias campesinas, afrobolivianas e interculturales. Estas actividades son culturalmente valoradas y aceptadas entre los pueblos indígenas, y tienen como finalidad, precisamente el desarrollo de destrezas fundamentales para su vida y el fortalecimiento de la convivencia comunitaria, siempre dentro del marco del “vivir bien”; asimismo, son construidas sobre la base de saberes ancestrales que incluyen actividades de siembra, cosecha, cuidado de bienes de la naturaleza como bosques, agua y animales con constantes componentes lúdicos, recreativos, artísticos y religiosos. Como se verá, estas previsiones no son contradictorias con el desarrollo integral que se pretende conseguir en la niñez y adolescencia bolivianas, dado que además se prevé que no deben constituir formas de explotación laboral ni amenazar o vulnerar sus derechos.

Finalmente, el nuevo Código (al igual que el Código anterior), también fija como edad mínima para trabajar, los catorce (14) años de edad; sin embargo, también establece como salvedad, que excepcionalmente las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, podrán autorizar la actividad laboral por cuenta propia realizada por niñas, niños o adolescentes de diez (10) a catorce (14) años, y la actividad laboral por cuenta ajena de adolescentes de doce (12) a catorce (14) años, “siempre que ésta no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligrosa, insalubre, atentatoria a su dignidad y desarrollo integral, o se encuentre expresamente prohibido por la Ley”.

Entonces, esta disposición que ha causado tanta polémica, desvirtúa claramente el aventurado “rumor” de que el Estado boliviano hubiera autorizado discrecionalmente el trabajo infantil para menores de 10 años, dado que ello, sólo constituye la excepción a la regla general (de trabajo infantil a los 14 años), pero además, únicamente puede materializarse bajo la vigilancia y autorización de instituciones del Estado, con ciertas condiciones que pretenden preservar en la medida de lo posible, el desarrollo integral de la niñez y adolescencia en el país. Esto, es lo que debe dejarse en claro, antes de pretender debatir su probable contradicción con instrumentos internacionales sobre la materia.



[1] Una nota periodística que explica el contexto real en que se aprobó la disminución de la edad de trabajo infantil en Bolivia, y las protestas encabezadas por la “Unión de niños, niñas y adolescentes trabajadores de Bolivia” (UNATSBO), puede verse en la siguiente noticia: “Bolivia desafía tratados internacionales y da luz verde al trabajo infantil”, disponible en: http://es.panampost.com/marcela-estrada/2014/07/01/bolivia-desafia-tratados-internacionales-y-da-luz-verde-al-trabajo-infantil/. Esta noticia, desvirtúa por completo el falso argumento de que la reducción de la edad de trabajo infantil en Bolivia, se hubiera producido por la sola iniciativa de autoridades gubernamentales.



[2] En Bolivia, los rasgos principales de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución Política del Estado, están contenidos en el artículo 109, que expresa la esencia del reconocimiento de los derechos fundamentales, es decir: a) Con igualdad jerárquica de todos los derechos constitucionalmente reconocidos; b) Con directa aplicabilidad de los mismos, es decir, todos, y, c) Con directa justiciabilidad de todos ellos, a través de las acciones y mecanismos defensa.