La ficción de la
Responsabilidad Penal de las personas jurídicas.
Ciro Añez Núñez.
El Sistema jurídico boliviano tiene su raíz en
el sistema romano-germánico (también conocido como Derecho
Continental), el cual posee una fuerte base humanista donde se establece el
principio jurídico de que son las personas naturales los únicos con capacidad
jurídica innata y de obrar para participar como responsables en todos los
procesos de interacción social.
Cabe recordar, la frase acuñada en 1881 por el
penalista alemán Franz von Liszt: “societas delinquere non potest”. Es
decir, una persona jurídica no puede delinquir, quien en realidad lo hace, es
obviamente una persona natural que conduce y/o dirige aquella persona jurídica.
En los países pertenecientes a la familia del common
law, de estructura totalmente diferente al sistema romano-germánico, está
en vigor el principio del “societas delinquere potest”, tradicionalmente.
Esta idea de la responsabilidad penal de la persona jurídica es una invención jurisprudencial de los
tribunales ingleses que data del inicio del siglo XIX. En Estados Unidos, desde
la primera mitad del siglo XIX las entidades corporativas tienen
responsabilidad penal. En particular, la Ley Antitrust Sherman de 1890
contempla explícitamente la responsabilidad penal corporativa y es desde
principios del siglo XX que viene aplicándose la responsabilidad penal a las
entidades corporativas por los crímenes cometidos por sus agentes y empleados.
Si bien toda persona jurídica (entendidas como
ficción del derecho y carentes de personalidad propia) es capaz de
adquirir derechos y obligaciones, pero no por ello, debemos perder el sentido
común, pues es necesario dejar en claro, que ella (la persona jurídica) actúa
porque es comandada por personas naturales que la administran sea de hecho o de
derecho (es decir, no es que esa ficción del derecho -persona jurídica-,
piense y actúe de forma totalmente independiente y autónoma); y,
por consecuencia, cualquier situación concerniente a lesionar derechos ajenos,
de infringir normas y de conspirar para obtener un beneficio a través de sus
actuaciones ilícitas, en realidad quien comete tales actos, es aquel
administrador (persona natural) quien piensa, cavila, dirige,
confabula e instrumentaliza a la persona jurídica para la comisión de delitos.
En el tema de corrupción, existen determinadas
convenciones internacionales, entre ellas, la Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción, la cual en su art. 26, no obliga ni impone a que exista
la responsabilidad penal a las personas jurídicas de manera universal (para
todos los países a raja tabla); tampoco exige a que los Estados partes deban
trastocar sus principios jurídicos porque obviamente eso implicaría vulnerar su
soberanía; y, es más en el numeral 4) del referido art. 26 establece
de forma textual, clara y precisa, lo siguiente: “Cada Estado Parte
velará en particular por que se impongan sanciones penales o no
penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias,
a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente
artículo”.
De todos los países sudamericanos, tan sólo cuatro
países (Brasil, Chile, Ecuador y Argentina), de forma totalmente
“abierta”, cuentan con responsabilidad penal de la Personas jurídicas. En el
caso de Perú existe un fraude de etiquetas como sanción administrativa; y, en
Colombia, no está prevista en su Código Penal, tal responsabilidad.
Ahora bien, dicho art. 26 de la referida
Convención, menciona que para las personas jurídicas también puede existir la
responsabilidad administrativa y civil.
La potestad sancionadora de la Administración es
parte integrante, junto con la potestad penal de los jueces y Tribunales, de un
género común, esto es, el “ius puniendi” único del Estado. Es así que cuando se
exige al infractor algo más que el resarcimiento del daño causado, estaremos
ante el Derecho sancionador, el cual puede manifestarse en su forma clásica de
Derecho Penal (específicamente aplicables a las personas naturales,
donde se afecta principalmente la libertad personal) o como Derecho
Administrativo sancionador (tanto para personas naturales como jurídicas).
Adviértase que las personas jurídicas que infrinjan
normas regulatorias, se encuentran ya sometidas al Derecho Administrativo Sancionador,
cuyas sanciones son: las multas, decomiso, reparación económica, prohibiciones,
clausuras temporales o definitivas, perdida de personalidad jurídica, entre
otras.
Actualmente existe un Proyecto de Ley (PL) de
fortalecimiento a la lucha contra la corrupción, donde se pretende incorporar a
la legislación boliviana la idea de responsabilidad penal a las personas
jurídicas siendo que la misma no responde a nuestro sistema jurídico.
Las sanciones establecidas en aquel PL son
exactamente las mismas que ya impone el Derecho Administrativo Sancionador,
solamente cambian de nombre, a saber: sanciones económicas, prohibitivas,
reparadoras y pérdida de personalidad.
Para el colmo de males, dicho Proyecto Ley, asimila
a los planes de cumplimiento normativo (plan de integridad o Compliance
program) como una sanción (no como una atenuante o eximente de
responsabilidad, tal como ocurre en los países del sistema anglosajón); y,
para agravar más la situación, establece como una supuesta “atenuante” la
figura inconstitucional de la autoincriminación, vulnerando el art. 121-I de la
Constitución boliviana.
En lo concerniente a los programas de cumplimientos
normativos, estos indudablemente son importantes actualmente para prevenir y/o
mitigar situaciones ilícitas dentro de la empresa y en la aplicación del art.
13 ter del Código Penal vigente, cuya finalidad justamente es impedir la
impunidad del administrador inescrupuloso.
Así también, cabe recordar que en Bolivia el
oficial de cumplimiento (compliance officer) debido a su
negligencia, puede también ser responsable civil y penalmente a través de la
comisión por omisión (art. 13 Bis del Código Penal vigente); por lo tanto,
el Corporate Compliance no debiera ser percibido como un
negocito más para implementar sino como algo lo suficientemente serio y
responsable.
Por otro lado, el penalista Fabian Balcarce (+), en
el año 2015, advertía en el libro “Derecho Penal Económico” que Organismos
Internacionales (como el Grupo de Acción Financiera Internacional,
GAFI), exigen la recepción de legislación represiva; y, en el caso de
Latinoamérica, bajo la amenaza de coartar el crédito internacional.
Si ese fuese el caso, o sea, una suerte de
imperialismo o colonialismo, no se debiera permitir afectar la estabilidad del
principio de legalidad, misma que se encuentra basada en la soberanía
estatal.
Es decir, no es cuestión de aceptar determinados
intereses bajo rótulos absurdos (o falsas creencias) como
ser: “más es mejor”, “son leyes de avanzada”, “hay
que estar en el consenso mundial”, siendo que no es otra cosa, que el "dominio" o el “imponer” criterios
que no condicen con los principios jurídicos de cada país y menos aún perder la
sensatez, creyendo ingenuamente aquel cuento de que apareció alguien que
certifica que tal o cual país es libre de lavado de dinero; y, porque así lo
dijo, eso es y será así, verídico e irrefutable, cual si se tratase
de un letrero que por el solo hecho de decirlo implique que aquel país se
encuentra realmente liberado de esa lacra delictiva, por ende, puede postular
y/o acceder a créditos internacionales.
Si ya se cuenta con el CONDUCTO LEGAL para
sancionar a las personas jurídicas (esto es, el Derecho Administrativo
Sancionador – con iguales o similares sanciones como las que desea implementar
con la responsabilidad penal de las personas jurídicas-), no tiene
JUSTIFICACIÓN ni EXPLICACIÓN RACIONAL, agregar y agravar otro conducto
adicional más de sanción. Esto motivaría a una doble sanción en paralelo además
de abusos. No se debería criminalizar el patrimonio (propiedad privada) de
la persona jurídica.
El no aceptar la responsabilidad penal de las
personas jurídicas tampoco significa, apoyar al delito; por el contrario, se
debería potenciar el debido conducto legal preestablecido (el Derecho
Administrativo Sancionador).
La ética no tiene que ser vista como marketing de
relleno, el cual aparece escrito en un brochure o en los folletos de publicidad
de una persona natural o de una empresa, ésta tiene que ser auténtica y la
sociedad misma en su conjunto, necesita así entenderlo y también serlo, pues lo
contrario, tendrá por resultado: “una funesta situación generalizada de
corrupción”, donde las cosas siempre se buscará resolverse “a la
mala” y eso (a la mala, buscando zafarse de la norma, etc.) no
es otra cosa, que “con corrupción”, incentivándose de esta
manera la delincuencia generalizada y la instauración de regímenes
dictatoriales, bandas criminales, sumergiendo al país en la barbarie.
Evitemos la hipocresía en esta lucha contra la
corrupción dado que es importante impulsar, cultivar y aplicar una AUTÉNTICA
cultura ética en la sociedad y en las empresas, de transparencia, legalidad y
de integridad, sin que existan abusos ni arbitrariedades tanto del sector
público como del privado.
En este tema de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, hay quienes son presas del “groupthink”
(pensamiento grupal, esto es, un sesgo cognitivo que lleva a un individuo a
repetir las creencias del grupo para acomodarse a él, cumpliéndose el
refrán: “¿Dónde va Vicente? Donde va la gente”). Es decir, solo
imita el comportamiento de otros renunciado a su propia identidad y criterio.
En ese sentido, contrario a esta
perniciosa postura, es importante, más bien, alentar y no renunciar al
pensamiento analítico, crítico y reflexivo.
Esta ficción de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas aunque sea toda una fantasía, existen muchos
mitos pregonados por este pensamiento grupal, entre ellos, citar los
siguientes: a) “porque muchos lo hacen, es tendencia o está de moda es
lo mejor que existe", como que se hubiera descubierto la pólvora
y ésta fuese una "panacea" contra todos los males
delictivos que pretendan atribuir a las personas jurídicas; b) colocando
etiquetas o rótulos de que es “anticuado”, “obsoleto” o “trasnochado” oponerse
a la imposición de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se
pretende prohibir el pensamiento crítico reflexivo, máxime cuando lo real y
concreto, ya dijimos es que en Sudamérica, tan solo cuatro países (Brasil,
Chile, Ecuador y Argentina), tienen abiertamente establecida dicha
responsabilidad en sus países, por ende, no es para nada antigua o desusada
dicha oposición (y es más, así todos lo hagan no significa que por eso
sea correcto y menos aún se debe privar el razonamiento crítico objetivo);
y, c) también otro falso discurso es pensar que “más sanciones (dobles
sanciones) es mejor”.
Cabe recordar nuevamente que la
Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, la cual en su art. 26, no
obliga ni impone a que exista la responsabilidad penal a las personas jurídicas
de manera universal (para todos los países a raja tabla); tampoco
exige a que los Estados partes deban trastocar sus principios jurídicos porque
obviamente eso implicaría vulnerar su soberanía.
Lo que se debe buscar, en realidad, es
ser tú mismo como país y en base a tu propia identidad normativa tener tu
propio estilo, indiferentemente a las tendencias impuestas.
Otra excusa de quienes son presas del “groupthink” es que se desea justificar
la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas porque aducen que el Derecho
Administrativo Sancionador es incapaz de instruir un procedimiento eficaz. Tal
criterio es un falso justificativo porque en realidad, las personas jurídicas (entre ellas, las sociedades comerciales -
empresas-) se encuentran sometidas a un fuerte control y seguimiento de
muchas instituciones estatales que aplican sanciones administrativas, allí
están: Servicio de Impuestos Nacionales (que
gozan de prerrogativas amplias como acceso a información directa además de
embargos, etc.), Autoridad de Fiscalización y Control de Empresas,
Ministerio de Trabajo, Aduana Nacional, entre otras más.
Con ello, más bien, cabe
preguntarse ¿acaso, dota de un procedimiento "adecuadamente"
eficaz la responsabilidad penal de las personas jurídicas? La
respuesta es No, pues basta un ejemplo: entre la circunstancia atenuante en la
Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas resulta que OBLIGAN de forma
inconstitucional a éstas a la "autoincriminación", y esa es una
permanente, acaecidas en todas las legislaciones que acogen este tipo de
responsabilidad, se encuentra en España, Argentina, entre otras más.
Otro falso discurso, es aducir que si
no existe esta figura implicará carecer de ventajas competitivas, cuando
justamente para eso está el sistema administrativo sancionador y no porque
exista dobles sanciones a las personas jurídicas aparecerán las ventajas
competitivas, más bien, todo lo contrario y peor aún si existe en el país una
evidente proliferación del contrabando (cada
vez menos personas naturales y jurídicas formales) que provoca mayor
competencia desleal, pone en serio riesgo la producción y afecta a la economía
nacional.
Con todo ello, se debe apostar por la
racionalidad acorde a la propia realidad de un país y evitar el utilitarismo
absurdo y deshonesto. Se debe evitar caer en el libertinaje del utilitarismo
maquiavélico (ese utilitarismo como fin, capaz de justificar cualquier medio
sin advertir las graves consecuencias).
En ese sendero del utilitarismo
excesivo se dan situaciones ante las que hace de todo, incluyendo: pisotear,
despreciar a las personas tanto naturales como jurídicas; y obviar la libertad
inherente a cada una de ellas (libertad de empresa – art. 308 de la
Constitución-, propiedad privada, protección del patrimonio empresarial, entre
otras). Es así que debido a dicha actitud también se provoca mayores
problemas. Es importante medir las consecuencias de las acciones en pos de esa
utilidad superior sin salirse del marco de la libertad, que, a su vez, implica
responsabilidad, que para las personas jurídicas se tiene diseñado el Derecho
administrativo sancionador acorde a la propia realidad del país y al origen de
su sistema jurídico vigente.
La responsabilidad penal de las
Personas Jurídicas, de aprobarse, podría ser irreversible y tendrá sus
consecuencias. Dejemos que el Derecho Administrativo sancionador se siga
encargando de tratar la responsabilidad a las personas jurídicas, ya que lo
hace y lo hará tan bien o tal mal y producirá tantos beneficios o perjuicios
como lo haría el Derecho Penal.
En otras palabras, se debería buscar
más bien mejorar el ámbito del Derecho Administrativo sancionador exigiendo el
cumplimiento de sus principios (que son los principios del Derecho Penal) pues
ya se cuenta preestablecido el conducto legal para sancionar a las personas
jurídicas y es éste (es decir: el sistema administrativo
sancionador) el cual posee igual y similares sanciones que pretende
ahora también hacerlo la vía penal, atacando directamente al patrimonio,
conllevando a una mayor sobrecarga a los formales, y dado de que existe una
alarmante crisis judicial esto implicará más asfixia al formal e incluso
posibles casos de revanchismos, ya no solo atacando a la libertad personal sino
también directamente a su patrimonio.
Finalmente, la lucha eficaz contra la
corrupción, NO ES DESDE AFUERA (por el hecho de que otros países lo
hacen, porque GAFI lo exige, hay que hacerlo), es desde adentro, es
INTERNA.
Esa tolerancia CERO a la corrupción no
va a venir porque lo diga la ONU (Convención
de Naciones Unidas contra la Corrupción), la OEA (Convención interamericana contra la corrupción), la Unión Europea o
el Consejo de Europa.
Ésta (tolerancia
cero a la corrupción), va a depender de que efectivamente esas normas no
debiendo entrar en contradicción con sus principios y sistema jurídico
nacional, sean bien construidas, respondan a la propia realidad de su país y
sean respaldadas por la sociedad, que confía en ellas y demanda que se cumpla.
Debemos abordar la corrupción desde nuestros
mecanismos ordinarios integrando plenamente la reprochabilidad social a la
corrupción, con una auténtica ética empresarial sumadas a las exigencias de
transparencia, integridad y honradez de manera cotidiana, pero para ello, es
menester reducir la contracultura social de permisibilidad generalizada a la
corrupción y además es gozando de una real calidad e independencia
institucional.
Una entrevista al autor, puede verse en el siguiente enlace:
https://www.youtube.com/watch?v=o-UvdlHhCXM
