BOLIVIA Y LOS ARBITRAJES DE INVERSIONES

 

BOLIVIA Y LOS ARBITRAJES DE INVERSIONES

Ariel Flores

Profesor de Derecho Internacional

 

Diez aspectos que los bolivianos deben saber de los arbitrajes internacionales en materia de inversiones.

1.      El CIADI, dependiente del Banco Mundial, fue creado específicamente para administrar controversias entre Estados e inversionistas extranjeros. Los Estados soberanos consintieron someterse a su jurisdicción mediante Tratados. La primera etapa (años 60 y 70) estuvo marcada por la suscripción de Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones (TBI´s) entre países europeos. Para mediados de los años 90 varios países de Latinoamérica también se sumaron a la lista de suscriptores.

 

2.      El arbitraje es el mecanismo por excelencia del CIADI. Frente a la desconfianza hacia los tribunales nacionales y a la protección diplomática, los países desarrollados y subdesarrollados acordaron someterse a este mecanismo de resolución de disputas como parte del marco jurídico que garantizaría la seguridad jurídica para las inversiones.

 

3.      Durante el periodo “neoliberal” (1985 - 2005), el gobierno boliviano restituía la economía de libre mercado con la Nueva Política Económica implementada con el Decreto Supremo 21060, así como las directrices del FMI y el Banco Mundial, que significaron: la desregulación de los mercados, la liberalización del comercio exterior y, principalmente, la política de atracción de inversiones. Bolivia, altamente endeudada, precisaba modernizar y reactivar el aparato productivo; la ideología predominante llevó a creer que la única forma posible era a través del capital extranjero.   

 

4.      En ese contexto económico-político de la capitalización y privatización, el país suscribió 22 TBI´s con diferentes países, la mayoría de ellos desarrollados (Alemania, Austria, China, Corea, Dinamarca España, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Italia, Países Bajos Rumania, Suecia, Suiza), y otros con Argentina, Chile, Cuba, Ecuador, Paraguay, Perú, México. Todos estos Tratados fueron suscritos por diferentes Gobiernos (Gonzalo Sánchez de Lozada, Jaime Paz Zamora, Hugo Banzer Suárez, Jorge Quiroga Ramírez) y ratificados por el Congreso Nacional sin debate, con excepción del TBI con Costa Rica que no entró en vigencia.

 

5.      Cuanto los Estados tomaron conciencia de los resultados desfavorables y los efectos sobre los presupuestos nacionales, las críticas al sistema fueron crecientes. En el 2011 el gobierno australiano anunció que dejaría de incluir cláusulas de resolución de disputas inversor-Estado en sus acuerdos comerciales. Bolivia, Ecuador y Venezuela Denunciaron varios TBI´s y se retiraron del CIADI. Sudáfrica anunció que no renovaría los Tratados de inversión vigentes. India decidió no incluir estas cláusulas en sus Tratados de libre comercio. Aunque dicho sistema ha merecido importantes propuestas para su reforma, el arbitraje de inversiones se ha mantenido inalterado en su estructura básica.     

 

6.      Por mandato de la Disposición Transitoria Novena del texto constitucional vigente, la Cancillería boliviana inició el trámite de Denuncia de todos los TBI´s vigentes, siguiendo el procedimiento específico previsto en cada uno de ellos; sin embargo, los Tratados incluían “cláusulas de sobrevivencia” que les permitían extender su vigencia a 20, 15, 10 o 5 años subsiguientes a la fecha formal de expiración del Tratado. Se trata de una característica única de los modelos de TBI´s, esto es, el carácter “reforzado” de su protección a inversión/inversionista. Por las cláusulas de sobrevivencia, los efectos jurídicos de los TBI´s continúan y continuarán vigentes por muchos años más a pesar de su Denuncia.  

 

7.      En los arbitrajes en materia de inversiones, únicamente el inversionista está legitimado para presentar una demanda. Los Estados son sujetos pasivos en el procedimiento arbitral, no pueden demandar al inversionista extranjero, solo pueden defenderse. Como dijo alguien en un momento, “los TBI´s, son armas de un solo tiro y en todos los casos el arma siempre está en manos del inversionista”. La lógica básica que guía este sistema está orientado hacia la amplia e irrestricta protección de la inversión y el inversionista.

 

8.      El costo de los arbitrajes es relevante para las economías nacionales. Las sumas en juego en las controversias Estado-inversionistas suelen ser muy elevadas, en promedio superiores a la inversión realizada, además que incluyen “ganancias futuras” en sus pretensiones. Lo que representa un verdadero dilema frente a la necesidad de contar con inversión extranjera para el desarrollo nacional. La relación Estado-inversionista conlleva un compromiso de largo plazo que requiere de una “interacción compleja”, una dependencia mutua. Como ha ejemplificado la UNCTAD, “la población de un país puede depender de un inversor extranjero privado para la prestación de servicios públicos, mientras que el inversor habrá aportado un capital sustancial a la empresa cuyo rendimiento solo será viable al cabo de varios años. En consecuencia, el inversor y el Estado pueden verse obligados a mantener una buena relación laboral a pesar de la controversia”.

 

9.      Los Estados que son demandados en un arbitraje internacional de inversiones, en su mayoría, cuentan con un Consorcio Jurídico Internacional para llevar adelante el patrocinio, asesoramiento y representación ante los Tribunales Arbitrales. Las mismas empresas extrajeras también recurren a ellos para demandar a los Estados. Demandantes y demandados son asesorados por dichos Consorcios. La razón se debe al carácter altamente especializado y complejo del arbitraje de inversiones. 

 

10.  Finalmente, la existencia de Procuradurías o Abogacías del Estado en diferentes países de Latinoamérica y Centroamérica tienen implicancias jurídicas y económicas. Su origen radica en la preocupación por los riesgos patrimoniales que pudieran derivarse de procesos judiciales o extrajudiciales iniciados contra el Estado. La efectividad de estos organismos de defensa puede medirse por un indicador explicativo: “pagos evitados sobre el total de pretensiones” en sentencias o laudos definitivos.

 

Ariel Flores - Internacionalista
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Laudo Caso CIADI 2022: BBVA Vs. Estado boliviano

 

Laudo CIADI, BBVA Vs. Estado boliviano.

Ciro Añez Núñez*

El laudo arbitral de fecha 12 de julio de 2022, del Caso CIADI No. ARB(AF)/18/5 (demandante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. BBVA, demandado: Estado boliviano), de forma completa e integra debería estar a la vista de todos los bolivianos; y, ser leído por cualquier ciudadano, pues es una muestra más, que nada bueno puede salir de hacer las cosas mal, por mucho que alguna ex autoridad diga que contrató expertos de otros países, la realidad concreta es que se equivocaron; por ende, se debería evitar caer en el libertinaje histórico del utilitarismo maquiavélico (ese utilitarismo como fin, de actuar a sabiendas de forma indebida, aduciendo que como los procesos -sean arbitrales o no- al demorar años, arremeten para lograr fines inmediatos, procurando incluso justificar por cualquier medio - aduciendo supuestas arbitrariedades o errores para instaurar juicios al interior del país-, sin pretender luego a futuro asumir responsabilidades).

Si las personas leyeran, las declaraciones testificales de las autoridades bolivianas de la época, que se encuentran transcritas en el referido laudo, podrán evidenciar esa mentalidad utilitarista y desvergonzada antes mencionada.

En cuanto al laudo arbitral, es evidente que el Estado boliviano asumió compromisos internacionales y que existen formalidades que se deben cumplir, no es mediante el atropello al principio de legalidad que se pueden justificar dichas conductas.

Aquel retiro o denuncia del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) por parte del Estado boliviano, que éste hubiera realizado mediante el gobierno de turno (el año 2007), no afecta a los Acuerdos de Protección de Inversiones que tienen sus propios términos. Es por ello, que igual la denuncia de éstos se hace según sus propios términos. Incluso, el Acuerdo con España posee una cláusula de ultraactividad. Por eso, CIADI es el centro de resolución de controversias, en este caso en particular.

El tribunal arbitral por unanimidad dictó laudo arbitral, ordenando al Estado boliviano, a realizar en lo principal, los siguientes pagos: 1) pagar a la demandante (BBVA) la suma de US$ 94,8 millones a título de indemnización; 2) pagar a la demandante la suma de US$ 10.217.182,61 a título de intereses compuestos a la tasa anual de 6,36% sobre la suma que consta en la indemnización generados a partir del 1º de octubre de 2020 hasta el 1º de junio de 2022; y, 3) pagar a la demandante de intereses capitalizables anualmente sobre las sumas establecidas tanto para la indemnización como el monto de los intereses compuestos (antes referidos), a una tasa de interés de 6,36% a partir de la fecha de emisión del Laudo hasta la fecha en que sea pagada la indemnización.

Concerniente a la posibilidad de impugnar el laudo, cabe mencionar, que la Convención del CIADI en sus artículos 50, 51 y 52 y 50 a 55 de las Reglas de Arbitraje, contempla solo tres recursos contra el laudo: a) aclaración (que no cambia el fondo de la resolución); b) revisión (es como una revisión extraordinaria de sentencia, previsto en el art. 51 del Convenio CIADI); y, c) anulación (causales tasadas por violación del debido proceso. Este recurso es de carácter excepcional, previsto en el art. 52 del Convenio del CIADI. Una parte podrá solicitar la anulación total o parcial del laudo en determinadas causales, como ser: que el Tribunal se constituyó incorrectamente; que el Tribunal se ha extralimitado manifiestamente en sus facultades; que hubo corrupción de algún miembro del Tribunal; que hubo quebrantamiento grave de una norma de procedimiento o que no se han expresado en el laudo los motivos en que se funda).

Los laudos son definitivos y obligatorios respecto de las partes. Teniendo en cuenta que, en este preciso caso, se refiere recursos posteriores al laudo de arbitraje bajo el “Mecanismo Complementario”, están sujetos a los recursos posteriores al laudo previstos en el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) y a la legislación del lugar del arbitraje.

Los recursos se encuentran disponibles sólo en relación con todo laudo dictado de conformidad con el Artículo 52 del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario), a diferencia de las decisiones emitidas por el Tribunal en el curso del procedimiento, entre ellas se tiene la aclaración, rectificación y decisiones suplementarias (cuando se considera que el Tribunal ha omitido resolver un punto en el laudo). Una parte también puede presentar una solicitud de anulación ante los tribunales locales del lugar del arbitraje.

En el presente caso, al ser el lugar del arbitraje, la ciudad de La Haya, Países Bajos, por consecuencia, la solicitud de anulación deberá ser resuelta ante los tribunales locales holandeses.

La ejecución del laudo, no es inmediato y directo como si fuere un laudo nacional (como lo establece el reglamento de la Convención de Washington), tomando que en cuenta que es un laudo del mecanismo complementario, la ejecución del mismo se deberá realizar a través de la convención de Nueva York (Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, 1958).

Recordemos que ya existen varios antecedentes donde el Estado boliviano ha perdido en otros laudos arbitrales internacionales debido a los errores cometidos por las autoridades bolivianas de la época; y, es el Estado boliviano, quien finalmente procede al pago correspondiente, por ejemplo, en fecha 7 de junio de 2018, el Gobierno de Bolivia a través del ministro de Minería y Metalurgia, César Navarro Miranda, y el Procurador general del Estado, Pablo Menacho, suscribieron un Contrato Transaccional para dar cumplimiento pleno, oportuno y definitivo al Laudo de 16 de septiembre de 2015, emitido por un Tribunal Arbitral del CIADI, en el marco del arbitraje Caso CIADI Nº ARB/06/2, con las empresas Demandantes, Quiborax S.A. y Non Metallic Minerals S.A. (NMM).

Si el Estado no cumple el Laudo incurre en responsabilidad internacional. Dicho laudo puede ser ejecutado donde el Estado deudor tenga bienes en cualquier país, como ser cuentas bancarias internacionales.

Con todo ello, queda claro que debido a que el Estado ha sido mal administrado conllevan a laudos como estos, y es el Estado boliviano (con el dinero de los contribuyentes bolivianos) quién pagará por los errores que han cometido los administradores del Estado.

En el supuesto de que llegara a consolidarse el laudo arbitral, con el pago correspondiente (así como ocurrió en el caso CIADI N° ARB/06/2 -Quiborax S.A. y Non Metallic Minerals S.A.-), independientemente de una responsabilidad de orden política, se debería estudiar desde varios puntos de vista, la posibilidad de una acción de repetición contra aquellos que causen daños económicos al Estado con este tipo de conductas, y para ello, se tendría que analizar varios aspectos, sobre concurrencia o no de dolo, como por ejemplo, el ámbito de la expropiación, la conciliación previa al arbitraje y la posibilidad o no de responsabilidad de los abogados en caso de que no ejercieron una defensa adecuada (auditoría forense legal).

*Asesor Legal Empresarial y Abogado de litigios.