miércoles, 2 de diciembre de 2015

La importancia del Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano - La Razón






Por: Alan E. Vargas Lima

Una de las más recientes publicaciones anuales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, de la Fundación Konrad Adenauer, es el “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano”, que ha sido publicado el pasado mes de noviembre, y que en su edición del presente año 2015, dedica una sección especial a analizar la “Crisis del Estado de Derecho en Latinoamérica”; es así que el Anuario contó con una particular convocatoria que motivó a los autores a reflexionar, desde las bases del proyecto del Estado de derecho, sobre los procesos de crisis, transiciones sociales y transformaciones políticas relevantes para la coyuntura latinoamericana.

Para empezar –señala la Presentación del Anuario–, podríamos hablar de una disfuncionalidad orgánica en la maquinaria de los tres poderes públicos. Sus relaciones se describen de manera demasiado estática, con el concepto de separación, como si cada uno de ellos llevara una existencia aislada de los demás. Esta relación es recogida de mejor manera por la expresión anglosajona checks and balances, pues un adecuado funcionamiento del sistema constitucional democrático se fundamenta sobre un equilibrio, que, a su vez, requiere controles mutuos.

Esta disfuncionalidad, que debe seguir siendo objeto de urgente estudio, tiene que ver con el considerable desprestigio de los poderes políticos y con la decreciente legitimidad de las instituciones estales. En consecuencia, en algunos países, el desencanto con la política ha llevado a la ciudadanía a descartar este sistema como una opción viable de estatalidad, mientras que en otros ha provocado su judicialización en la medida en que los jueces asumieron el reto de suplir las lagunas de implementación dejadas por la primera, pese a que no poseen la misma legitimidad democrática que los órganos electos ni disponen de los procedimientos necesarios para formular políticas públicas que respondan a retos estructurales.

Por otro lado, cabe destacar que el Anuario, también contiene varios artículos relativos al derecho constitucional, derecho internacional de los derechos humanos, justicia constitucional y control de convencionalidad, teniendo como objetivo esencial, difundir trabajos de investigación de autores latinoamericanos, con una distribución equitativa de temas y de nacionalidades de los autores, considerando que para esta edición, se ha contado con la contribución de más de 32 autores de: México, Costa Rica, Colombia, Argentina, México, Perú, Chile, Alemania, Costa Rica, Bolivia, Brasil, República Dominicana, Venezuela, Guatemala, El Salvador, España.

Así por ejemplo, el primer eje temático de la publicación, plantea la pregunta: ¿Crisis  del Estado de Derecho?, a efecto de analizar sus perspectivas, transformaciones y propuestas. Allí destacan los trabajos de Gabriel Alejandro Encinas Duarte (México): “Pluralismo ante la erosión estatal y como exigencia del paradigma de la posguerra”; David Oconitrillo Fonseca (Costa Rica): “Estado de derecho: un intento de aproximación conceptual”; Melba Daniela Sierra Rodríguez (Colombia): “Estado de derecho: ¿realidad o ficción?”; Matías Pedernera Allende (Argentina): “La tensión entre lo material y lo formal en el contexto latinoamericano y el valor del rule of law”; Simón Alejandro Hernández León (México): “El paradigma jurídico en crisis: (re)pensar el derecho en y desde Nuestra América”.

El segundo eje temático que contiene esta publicación, está referida a la protección de los derechos: entre la Constitución y el Derecho Internacional. Allí sobresalen los trabajos de: Eloy Espinosa-Saldaña Barrera (Perú): “Reflexiones sobre la convencionalización del derecho y el control de convencionalidad en nuestros países, a propósito de lo sucedido en la experiencia peruana”; Eduardo Vio Grossi (Chile): “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ¿del control de convencionalidad a la supranacionalidad?”; Danilo Rojas Betancourth (Colombia): “Control de convencionalidad en Colombia. Entre el control de la Convención y su aplicación”; Néstor Pedro Sagüés (Argentina): “Notas sobre el control ejecutivo de convencionalidad”; Víctor Manuel Collí (México): “De la supremacía literal de la Constitución a la material en el nuevo paradigma jurisprudencial de defensa de derechos humanos en México”; Sibylle Kessal-Wulf (Alemania): “El Tribunal Constitucional Federal y los tribunales supranacionales: problemas actuales de un sistema multinivel”; Víctor Eduardo Orozco Solano (Costa Rica): “Aproximación al principio de supremacía constitucional y sus implicaciones en el sistema de justicia constitucional costarricense: estudio comparado”.

El tercer eje temático de esta importante publicación, está referido al análisis de las tensiones que atraviesa la justicia constitucional. Allí se encuentran los aportes de: Bernd Rüthers (Alemania): “¿Estado democrático de derecho o Estado de la oligarquía judicial?”; Carlos Ramón Salcedo Camacho (República Dominicana): “Interpretación constitucional y arbitrariedad judicial en la República Dominicana”; Lenio Luiz Streck (Brasil): “El avance necesario a la discrecionalidad y al decisionismo: de cómo no se deben entender los precedentes como un “mal en sí mismos”; Jesús M. Casal (Venezuela): “Respuestas del legislador ante la interpretación de la constitución efectuada por la jurisdicción constitucional”; Florentín Meléndez (El Salvador): “Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la República de El Salvador”.

En esta sección dedicada a la justicia constitucional, sobresale el trabajo de la constitucionalista boliviana, Dra. Micaela Alarcón Gambarte, quien plantea un tema novedoso: “El Tribunal Supremo de Justicia como intérprete directo de la Constitución boliviana”.

En su análisis, la autora pretende demostrar que los criterios de interpretación previstos en la Constitución boliviana, no son utilizados únicamente por el intérprete auténtico de la Constitución, es decir por el Tribunal Constitucional Plurinacional, sino que deja abierta esta posibilidad al Tribunal Supremo de Justicia, cuya doctrina legal aplicable invade el accionar jurisdiccional de los demás jueces y tribunales inferiores.

En consecuencia, este interesante trabajo establece que la interpretación constitucional realizada por el Tribunal Supremo de Justicia, no solo comprende la aplicabilidad literal de la norma fundamental, sino también la interpretación de los principios constitucionales e incluso las normas y los principios de tratados internacionales en materia de derechos humanos, toda vez que dichos parámetros interpretativos no pueden obedecer más que a la voluntad del constituyente, plasmada fielmente en el nuevo texto constitucional.

El Anuario, en su cuarta sección, ofrece algunos análisis sobre las perspectivas del derecho constitucional en los contextos latinoamericanos. Allí resaltan los trabajos de: Alexander Espinoza Rausseo (Venezuela): “La reserva legal en el derecho penal y los derechos fundamentales. Estudio comparado entre Alemania y Venezuela”; Francine Machado de Paula (Brasil): “Bem jurídico-penal e constituição: a vinculação necessária para se limitar o poder punitivo estatal em face aos direitos e às garantias individuais”; Jânia Maria Lopes Saldanha, y Sadi Flores Machado (Brasil): “Da ciberdemocracia aos movimentos sociais e do governo eletrônico à lei de acesso à informação pública no Brasil: dimensões da política e da democracia na sociedade em rede”; Marcela Dubón, y Byron Escobedo (Guatemala): “En estas condiciones, no queremos elecciones”. Demandas ciudadanas ante el proceso electoral vigente en Guatemala; Vicente F. Benítez R., y Julián D. González E. (Colombia): “Cuando las constituciones callan: omisiones constitucionales relativas y la Sentencia C-579 de 2013”.

En la cuarta sección del Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2015, también aparece el aporte del constitucionalista boliviano Oscar G. Barrientos Jiménez, quien analiza un tema de relevancia nacional, a la luz del derecho internacional, denominado: “La tolerancia e inacción del Estado en casos de violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos por razones de género: una mirada a las preocupantes cifras del feminicidio en Bolivia y las recomendaciones de los organismos internacionales de derechos humanos”.

En este trabajo, el autor inicia con un diagnóstico de graves violaciones de los derechos humanos por razones de género acontecidas sistemáticamente en Bolivia, lo que viene generando el homicidio de miles de mujeres por su condición sexual; posteriormente, identifica algunos elementos doctrinales que permiten dejar en claro la posición garante del Estado en el resguardo de los derechos humanos de este sector tan vulnerable, y la inevitable responsabilidad internacional que implica su tolerancia o inacción; y en sus reflexiones finales, demuestra que uno de los grandes retos del siglo XXI para América Latina, es la erradicación de la violencia de género.

La quinta sección de esta publicación, lleva por título: Sujetos presentes y ausentes en el constitucionalismo latinoamericano, en donde se reúnen importantes aportes de los siguientes autores: Roberto Hung Cavalieri (Venezuela): “El pensamiento alemán y la idea del Estado social de derecho. Una breve aproximación general (desde Adenauer hasta Alexy)”; Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, y Rafael do Nascimento Luiz (Brasil): “Tolerância ativa: a opinião, a discriminação e o preconceito”; Omar Alejandro Alvarado Bedoya (Colombia): “Laicidad y secularización: la tarea pendiente en la democracia colombiana”; Ligia Galvis Ortiz (Colombia): “Una mirada a la familia a partir de la Constitución Política colombiana”; Francisco J. Menin (Argentina): “La identidad de género como derecho humano: la legislación argentina”; Lautaro Ríos Alvarez (Chile): “Una constitución política para la unión de los Estados latinoamericanos”.

En esta sección, considero muy relevantes dos aportes: uno corresponde al destacado jurista Víctor Bazán (Argentina), quien presenta el tema: “Derechos Económicos, Sociales y Culturales: su fundamentalidad, exigibilidad y otras cuestiones en los ámbitos jurídicos internos y el desafío de su justiciabilidad directa en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

En su análisis, el autor formula ciertas consideraciones en torno a la fundamentalidad, la exigibilidad y la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales; continúa con reflexiones sobre la progresividad y la prohibición de regresividad injustificada de tales derechos, y, finalmente, comenta sobre la dignidad humana y su vinculación con el contenido esencial de aquellos derechos.

Además, este interesante ensayo plantea uno de los retos principales que asoma en la prospectiva de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales: la procedencia de la justiciabilidad directa de estos por conducto del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a partir de una interpretación evolutiva y dinámica de dicho precepto convencional.

Luego de hacer una breve revisión jurisprudencial de los casos presentados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y que han supuesto el análisis y tratamiento de los derechos económicos, sociales y culturales en esa instancia supranacional, el autor concluye señalando que los derechos económicos, sociales y culturales no son menos derechos que los civiles y políticos, ya que el carácter interdependiente de los derechos humanos lleva a que no exista jerarquía entre ellos y a que todos sean exigibles ante las respectivas autoridades estatales competentes; de ahí que hoy, es indiscutible la fundamentalidad de los DESC (al menos en el espacio latinoamericano).

De hecho, algunos funcionan como precondiciones para el ejercicio de no pocos ni insignificantes derechos civiles y políticos. En ese entendimiento, la garantía de los derechos fundamentales, legitima y justifica tanto al Estado constitucional y convencional como al sistema protectorio interamericano.

Asimismo, en cuanto al alcance y al grado de operatividad de los DESC, el autor sostiene que la búsqueda debe orientarse hacia un concepto sustentable de progresividad que no disuelva esta gradualidad en una latencia sine die, sino que refleje positivamente su ingrediente de “equidad social”. La progresividad debe ser efectiva y real. En otras palabras, una progresiva efectividad de aquellos derechos como producto de una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y consistente con la encumbrada pauta axiológica pro persona. Ese mandato de desarrollo progresivo, se debe combinar con la prohibición de regresividad injustificada y, en cualquier caso, si existieran medidas involutivas, ellas serían revisables judicialmente.

Otro de los aportes muy interesantes en esta sección del Anuario, es el trabajo del profesor J. Alberto del Real Alcalá (España), quien realiza un análisis de los derechos fundamentales y de la plurinacionalidad en la Constitución boliviana de 2009.

En este trabajo, el autor plantea la premisa de que la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009, supone un salto de dos siglos (del siglo XIX al siglo XXI) en la organización del Estado de derecho en este país latinoamericano. Bolivia, cuenta hoy con una Constitución a la altura de nuestro tiempo, que se encuentra dentro de los parámetros de los derechos fundamentales y del neoconstitucionalismo contemporáneo. Sin duda, un gran éxito de los bolivianos.

Y aunque el camino no es fácil –dice el autor–, la dirección es la correcta. La nueva Constitución boliviana deja atrás a un Estado neoliberal y centralizado. Esta Constitución es más próxima (con todas las especificidades propias) a la mentalidad de los derechos y a la organización del Estado social en Europa Occidental que al modelo norteamericano. Los derechos fundamentales y la diversidad nacional y cultural son dos de los pilares más importantes de esta carta magna.

En relación al tema planteado, el autor señala que los derechos fundamentales desempeñan dos importantes funciones en relación con el conjunto del ordenamiento jurídico del Estado de derecho y del sistema político de la democracia constitucional: la función objetiva y la función subjetiva. A través de la función objetiva, los derechos fundamentales se constituyen en un “criterio material” de identificación de normas. Mediante la función subjetiva, los derechos fundamentales se constituyen en “límites” a la acción del poder.

Luego de desarrollar la pluralidad de contenidos normativos que albergan estos derechos, el autor concluye señalando que en definitiva, las funciones objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales, como criterio material de la validez jurídica y como verdadero límite –material– al poder político respectivamente, hacen de esta categoría jurídica uno de los mecanismos primordiales y nucleares del sistema jurídico y político bolivianos, garantizado y protegido a través del control de constitucionalidad previsto en la carta magna.


Esta importante obra, ahora se encuentra disponible para lectura, en el sitio web de la Fundación Konrad Adenauer: http://www.kas.de/rspla/es/publications/43166/

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