sábado, 30 de abril de 2016

Hans Kelsen y su influencia en el constitucionalismo boliviano





El pensamiento de Hans Kelsen y su influencia en el constitucionalismo boliviano

Por: Alan E. Vargas Lima

El pasado 19 de abril, se cumplió un año más del fallecimiento del notable jurista austriaco, de origen judío, Hans Kelsen (Praga 1881 – Berkeley 1973)[1]. Ciertamente, su vida académica se vio ensombrecida por el antisemitismo y la segunda guerra mundial; sin embargo, destacó grandemente en la filosofía del derecho, derecho constitucional y derecho internacional.

Entre sus méritos académicos, cabe destacar que fue uno de los principales autores de la Constitución Austriaca de 1920[2], siendo nombrado posteriormente magistrado del Tribunal Constitucional austriaco. También es autor de numerosas obras, entre las que destaca la famosa “Teoría Pura del Derecho” (en alemán: Reine Rechtslehre), de visión positivista, en la que plantea que la única fuente de validez del Derecho es la teoría del derecho, excluyendo a toda influencia psicológica, sociológica, teológica o moral.

Es claramente perceptible la enorme importancia que otorga Kelsen a la Constitución en la estructura jerárquica del orden jurídico. Así por ejemplo, sostenía que “una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único derecho válido es el derecho positivo. Su positividad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador, y es así independiente de la moral y de todo otro sistema normativo análogo. (…) La norma fundamental de un orden jurídico tiene una naturaleza distinta. Es simplemente la regla fundamental según la cual son creadas las normas jurídicas; de ella deriva el principio mismo de su creación. Es, pues, el punto de partida de un procedimiento y su carácter es esencialmente formal y dinámico. Sólo la validez de las normas de un orden jurídico puede ser deducida de su norma fundamental. Su contenido está determinado en cada caso por un acto particular que no es una operación mental sino un acto de voluntad: costumbre o procedimiento legislativo, si se trata de normas generales; decisión judicial, acto administrativo o acto jurídico de derecho privado, si se trata de normas individuales”[3].

Así también, son fundamentales sus ideas cuando examinamos la naturaleza y alcances de la jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico. Y es que, el conocido principio de supremacía constitucional, supone la necesaria concurrencia de una jerarquía normativa, vale decir, una gradación jerárquica del orden jurídico derivado de la Constitución, y que se distribuye en escala descendente. En otras palabras, el ordenamiento jurídico es un cuerpo organizado, en el cual la totalidad de las normas guardan una relación de jerarquía, de modo que cada una encuentra su fundamento en otra superior, y ésta a su vez en otra, hasta alcanzar la cima donde se encuentra la Constitución; entonces, el carácter superior de ésta, emerge del hecho de ser originaria y legitimadora del resto de las normas jurídicas[4].

Esta idea, es analizada con mayor detalle por el jurista vienés Hans Kelsen, cuando sostiene que: “la norma que determina la creación de otra es superior a ésta; la creada de acuerdo con tal regulación, es inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallen, por así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de estas, se halla constituida por el hecho de que la creación de una norma -la del grado más bajo- se encuentra determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema, es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma del grado más alto, o norma básica, que representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más alto dentro del derecho nacional”.[5]

De ahí que, otro de los aportes importantes de Kelsen, será la existencia de una “pirámide normativa”, que representa un sistema de jerarquía de normas, donde la norma inferior recibe su valor de la superior. Cabe aclarar que la idea de la Pirámide Normativa, no le corresponde a él exclusivamente, sino más bien a su discípulo más destacado: Adolf Merkl (1890-1970), como lo reconoció el propio Kelsen[6].

Hans Kelsen murió el 19 de abril de 1973, en Berkeley-California, dejando incompleta su última gran obra "Teoría general de las normas", en la que introducía modificaciones importantes a su "Teoría Pura del Derecho".

En definitiva, se trata de uno de los juristas más importantes a nivel mundial, y a quien debemos nuestra comprensión del derecho como ciencia y como sistema de normas jurídicas establecidas en calidad de derecho positivo (lo que ahora conocemos como la corriente del positivismo jurídico).


Introducción a la Teoría Pura del Derecho. 
Por: Hans Kelsen
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1956


La ideología de Hans Kelsen sobre la garantía jurisdiccional de la Constitución

Otra de las ideas esenciales en el pensamiento de Hans Kelsen, fue la configuración del sistema de revisión judicial de constitucionalidad, con el que básicamente propone la existencia de un cuerpo de jueces especializados que no provengan del Poder Judicial, y que actúen como “legisladores negativos”, capaces de expulsar del ordenamiento jurídico aquellas normas que sean contrarias a la Constitución.

Y es que, ciertamente el nacimiento de los primeros Tribunales Constitucionales europeos bajo el diseño kelseniano, estuvo profundamente marcado por la idea de garantía de la Constitución, siguiendo las ideas plasmadas en el importante estudio sistemático sobre la jurisdicción constitucional, expuesto por el Maestro de Viena, Hans Kelsen, en su obra: La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle) (publicada por primera vez en: Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’Étranger, Paris, avril-mai-juin 1928, tomo 45, año XXXV, pp. 197-257), donde fundamenta y desarrolla tanto la doctrina de la pirámide jurídica, como la existencia de una jurisdicción constitucional concentrada y especializada, lo cual repercutió enormemente en el constitucionalismo de otros países, sentando así las bases de lo que ahora conocemos como Derecho Procesal Constitucional.

Se trata de una disciplina especializada del Derecho Público, que estudia los diversos sistemas y modelos de control de constitucionalidad, como mecanismos de defensa de la Constitución, así como el conjunto de normas que regulan la estructura, la organización y el funcionamiento de los órganos encargados de ejercer el control de constitucionalidad, además de las acciones de defensa y los procesos constitucionales a través de los cuales se sustancian y resuelven las controversias constitucionales, de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos para su tramitación[7].

Para ilustres autores, como Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, y su discípulo Héctor Fix-Zamudio, este emblemático estudio de Hans Kelsen, constituye el punto de partida de aquella disciplina científica.

La traducción de ese ensayo, que apareció publicada hace algunos años atrás en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, proveniente de la realizada por el jurista mexicano Rolando Tamayo y Salmorán (1974) y que fue revisada dos décadas después por el jurista peruano Domingo García Belaunde (1994), por lo que, constituye una nueva revisión del texto, con mayor detalle, esmero y precisión, realizada por el mismo García Belaunde (2008), incluyendo una “Nota Preliminar” muy útil, que explica con exactitud, el origen del escrito (ponencia en la Quinta Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público), las primeras publicaciones traducidas al francés aparecidas en París (1928-1929) debido al discípulo de Kelsen (Ch. Eisenmann), así como las distintas versiones traducidas al español y otras lenguas romances, que tuvo a la vista el eximio constitucionalista peruano para mejorar y pulir las anteriores traducciones[8].

En esta obra, es evidente que Kelsen consideraba al Tribunal Constitucional como un legislador negativo, ya que tiene poder de anular una ley, que es equivalente a dictar una norma general, lo que es el acto contrario a la producción de normas legislativas que concreta el Parlamento, sosteniendo que la anulación de una ley tiene el mismo carácter general que la promulgación de una ley. La anulación es sólo una promulgación precedida de un signo de negación; y ello busca justificar y explicar el efecto erga omnes de las sentencias del Tribunal Constitucional, la naturaleza constitutiva de la sentencia de inconstitucionalidad y los efectos ex nunc de tales fallos, excluyendo la fuerza retroactiva de los fallos.

Sin embargo, el Profesor chileno Humberto Nogueira Alcalá, no comparte la tesis de Kelsen, y fundamenta su posición en los siguientes términos:

“No compartimos la tesis de Kelsen del Tribunal Constitucional como legislador negativo, en cuanto desconocimiento del Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional, ya que cuando un Tribunal Constitucional resuelve anular una ley no lo hace discrecionalmente, sino que actúa ajustado a criterios jurídicos teniendo como parámetro la Constitución, ejerciendo una función jurisdiccional como los jueces, dentro del marco de un procedimiento iniciado a instancia de parte legitimada para ello, con la única diferencia de resolver sobre la supremacía constitucional que implica decisiones con consecuencias políticas. (…) Por último, debe señalarse que los tribunales constitucionales desarrollan cada vez más una labor de garantía activa de los valores y principios constitucionales a través del control de omisiones inconstitucionales y a través de las sentencias denominadas manipuladoras, donde a veces desempeña el carácter de legislador sustituto”.[9]

Es indiscutible la posición contraria que asume el profesor chileno, dado que refleja el actual avance progresivo que han tenido los Tribunales Constitucionales hasta la actualidad a nivel mundial, dado que si bien el surgimiento de los Tribunales Constitucionales bajo el diseño kelseniano, estuvo profundamente marcado por la idea de garantía de la Constitución; sin embargo, esa originaria visión tutelar de la justicia constitucional, pronto se vio superada por la dimensión interpretativa, que se identifica plenamente con el papel que cumple cotidianamente la jurisdicción constitucional, de actualización de los contenidos normativos y de proyección de los valores supremos y principios fundamentales establecidos en la misma Constitución, orientando así el resto del ordenamiento jurídico por cauces constitucionales, para cuyo efecto debe ser necesariamente configurado como el supremo intérprete de la Constitución.




[1] Recomendamos consultar un artículo muy bien detallado sobre la vida y obra de Hans Kelsen, disponible en: http://www.racmyp.es/R/racmyp//docs/anales/A91/A91-4.pdf
[2] El texto de la Constitución austriaca, se puede leer en: http://www.ces.es/TRESMED/docum/aus-cttn-esp.pdf
[3] KELSEN Hans. Teoría Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del derecho. Cuarta Edición. Santa Fe de Bogotá, Colombia: Editorial Unión, 2005. Págs. 118-119.
[4] ASBUN, Jorge. Derecho Constitucional General. Conceptos Jurídicos Básicos. Quinta Edición. Cochabamba, Bolivia: Grupo Editorial Kipus, 2007. Pág. 86.
[5] Citado por: RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Temas de Derecho Procesal Constitucional. Cochabamba, Bolivia: Grupo Editorial Kipus, 2007. Pág. 247.
[6] La famosa teoría que se ha difundido por doquier del Stufenbautheorie (de  la  “teoría  de  la  construcción  escalonada”,  también  llamada  “teoría  de  la  estructura  jerárquica  del  ordenamiento”  o  “de  la  pirámide  jurídica”)  en  realidad procede  originariamente de  Adolf  Merkl,  a  quien  Kelsen  calificó  de  «cofundador»  de  la  Teoría  pura  del  derecho  y  de «verdadero  genio  del  pensamiento  jurídico».  No  obstante,  es  cierto  que  el  profesor  de Praga asumió  plenamente  los  desarrollos  de  Merkl  que  encajaban  espléndidamente  dentro  de  los postulados de su Teoría pura del derecho. Por  ejemplo,  en  “Adolf  Merkl  Zu  Seinem  Siebzigsten  Geburtstag”  (23-III-1960),  en : ZÖR,  1960,  p.  314; Kelsen considera la aportación de su discípulo como «una parte esencial» de la Teoría pura del derecho. Cfr. RIOFRÍO, Juan Carlos. De la Pirámide de Kelsen a la Pirámide Invertida. Disponible en: http://cascavel.ufsm.br/revistas/ojs-2.2.2/index.php/REDESG/article/download/13007/pdf
[7] Cfr. RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Temas de Derecho Procesal Constitucional. Cochabamba (Bolivia): Grupo Editorial KIPUS, 2007. Pág. 19.
[8] Es decir, la traducción a este clásico del derecho, que ahora se encuentra en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional N°10, constituye la traducción española más fidedigna del original en francés, que bajo el título «La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)». Por ello, se considera que ésta nueva versión, es la que debe circular obligatoriamente entre los lectores y juristas de habla hispana. Cfr. KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional). En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 10. México: Editorial Porrúa – Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Julio-Diciembre 2008. Págs. 3-46. Una versión digital de este texto, se encuentra disponible en mi página de Scribd: http://es.scribd.com/doc/101952811
[9] Nogueira Alcalá, Humberto. La justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamérica del Sur en la alborada del Siglo XXI. Cochabamba – Bolivia: Editorial KIPUS, 2006. Págs. 77-79.

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