El
pensamiento de Hans Kelsen y su influencia en el constitucionalismo boliviano
Por: Alan E. Vargas Lima
El pasado 19 de abril, se
cumplió un año más del fallecimiento del notable jurista austriaco, de origen
judío, Hans Kelsen (Praga 1881 – Berkeley 1973)[1].
Ciertamente, su vida académica se vio ensombrecida por el antisemitismo y la
segunda guerra mundial; sin embargo, destacó grandemente en la filosofía del
derecho, derecho constitucional y derecho internacional.
Entre sus méritos
académicos, cabe destacar que fue uno de los principales autores de la
Constitución Austriaca de 1920[2],
siendo nombrado posteriormente magistrado del Tribunal Constitucional
austriaco. También es autor de numerosas obras, entre las que destaca la famosa
“Teoría Pura del Derecho” (en alemán: Reine Rechtslehre), de visión
positivista, en la que plantea que la única fuente de validez del Derecho es la
teoría del derecho, excluyendo a toda influencia psicológica, sociológica,
teológica o moral.
Es claramente perceptible
la enorme importancia que otorga Kelsen a la Constitución en la estructura
jerárquica del orden jurídico. Así por ejemplo, sostenía que “una norma jurídica es válida si ha sido
creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de
acuerdo con un método específico. El único derecho válido es el derecho
positivo. Su positividad reside en el hecho de que proviene necesariamente de
un acto creador, y es así independiente de la moral y de todo otro sistema
normativo análogo. (…) La
norma fundamental de un orden jurídico tiene una naturaleza distinta. Es
simplemente la regla fundamental según la cual son creadas las normas
jurídicas; de ella deriva el principio mismo de su creación. Es, pues, el punto
de partida de un procedimiento y su carácter es esencialmente formal y dinámico.
Sólo la validez de las normas de un orden jurídico puede ser deducida de su
norma fundamental. Su contenido está determinado en cada caso por un acto
particular que no es una operación mental sino un acto de voluntad: costumbre o
procedimiento legislativo, si se trata de normas generales; decisión judicial,
acto administrativo o acto jurídico de derecho privado, si se trata de normas
individuales”[3].
Así también, son
fundamentales sus ideas cuando examinamos la naturaleza y alcances de la
jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico. Y es que, el conocido principio
de supremacía constitucional, supone la necesaria concurrencia de una jerarquía normativa, vale decir, una
gradación jerárquica del orden jurídico derivado de la Constitución, y que se
distribuye en escala descendente. En otras palabras, el ordenamiento jurídico
es un cuerpo organizado, en el cual la totalidad de las normas guardan una
relación de jerarquía, de modo que cada una encuentra su fundamento en otra
superior, y ésta a su vez en otra, hasta alcanzar la cima donde se encuentra la
Constitución; entonces, el carácter superior de ésta, emerge del hecho de ser
originaria y legitimadora del resto de las normas jurídicas[4].
Esta idea, es analizada con
mayor detalle por el jurista vienés Hans Kelsen, cuando sostiene que: “la norma que determina la creación de otra
es superior a ésta; la creada de acuerdo con tal regulación, es inferior a la
primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye
el Estado, no es un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallen, por
así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de
una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de estas, se
halla constituida por el hecho de que la creación de una norma -la del grado
más bajo- se encuentra determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo
que constituye la unidad del sistema, es precisamente la circunstancia de que
tal regressus termina en la norma del grado más alto, o norma básica, que
representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. La estructura
jerárquica del orden jurídico de un Estado puede expresarse toscamente en los
siguientes términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la
Constitución representa el nivel más alto dentro del derecho nacional”.[5]
De ahí que, otro de los
aportes importantes de Kelsen, será la existencia de una “pirámide normativa”,
que representa un sistema de jerarquía de normas, donde la norma inferior
recibe su valor de la superior. Cabe aclarar que la idea de la Pirámide
Normativa, no le corresponde a él exclusivamente, sino más bien a su discípulo
más destacado: Adolf Merkl (1890-1970), como lo reconoció el propio Kelsen[6].
Hans Kelsen murió el 19 de
abril de 1973, en Berkeley-California, dejando incompleta su última gran obra
"Teoría general de las normas", en la que introducía modificaciones
importantes a su "Teoría Pura del Derecho".
En definitiva, se trata de
uno de los juristas más importantes a nivel mundial, y a quien debemos nuestra
comprensión del derecho como ciencia y como sistema de normas jurídicas
establecidas en calidad de derecho positivo (lo que ahora conocemos como la
corriente del positivismo jurídico).
 |
| Introducción a la Teoría
Pura del Derecho. Por: Hans Kelsen http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1956 |
La
ideología de Hans Kelsen sobre la garantía jurisdiccional de la Constitución
Otra de las ideas
esenciales en el pensamiento de Hans Kelsen, fue la configuración del sistema
de revisión judicial de constitucionalidad, con el que básicamente propone la
existencia de un cuerpo de jueces especializados que no provengan del Poder
Judicial, y que actúen como “legisladores negativos”, capaces de expulsar del
ordenamiento jurídico aquellas normas que sean contrarias a la Constitución.
Y es que, ciertamente el
nacimiento de los primeros Tribunales Constitucionales europeos bajo el diseño
kelseniano, estuvo profundamente marcado por la idea de garantía de la
Constitución, siguiendo las ideas plasmadas en el importante estudio
sistemático sobre la jurisdicción constitucional, expuesto por el Maestro de
Viena, Hans Kelsen, en su obra: “La garantie juridictionnelle de la
Constitution (La Justice constitutionnelle)” (publicada por
primera vez en: Revue du Droit Public et de la Science
Politique en France et à l’Étranger,
Paris, avril-mai-juin 1928, tomo 45, año XXXV, pp. 197-257), donde
fundamenta y desarrolla tanto la doctrina de la pirámide jurídica, como la
existencia de una jurisdicción constitucional concentrada y especializada, lo
cual repercutió enormemente en el constitucionalismo de otros países, sentando
así las bases de lo que ahora conocemos como Derecho Procesal Constitucional.
Se trata de una disciplina
especializada del Derecho Público, que estudia los diversos sistemas y modelos
de control de constitucionalidad, como mecanismos de defensa de la
Constitución, así como el conjunto de normas que regulan la estructura, la
organización y el funcionamiento de los órganos encargados de ejercer el
control de constitucionalidad, además de las acciones de defensa y los procesos
constitucionales a través de los cuales se sustancian y resuelven las
controversias constitucionales, de acuerdo a los procedimientos legalmente
establecidos para su tramitación[7].
Para ilustres autores, como
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, y su discípulo Héctor Fix-Zamudio, este
emblemático estudio de Hans Kelsen, constituye el punto de partida de aquella
disciplina científica.
La traducción de ese
ensayo, que apareció publicada hace algunos años atrás en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, proveniente de la realizada por el jurista mexicano Rolando
Tamayo y Salmorán (1974) y que fue revisada dos décadas después por el jurista
peruano Domingo García Belaunde (1994), por lo que, constituye una nueva
revisión del texto, con mayor detalle, esmero y precisión, realizada por el
mismo García Belaunde (2008), incluyendo una “Nota Preliminar” muy útil, que
explica con exactitud, el origen del escrito (ponencia en la Quinta Reunión de
Profesores Alemanes de Derecho Público), las primeras publicaciones traducidas
al francés aparecidas en París (1928-1929) debido al discípulo de Kelsen (Ch.
Eisenmann), así como las distintas versiones traducidas al español y otras
lenguas romances, que tuvo a la vista el eximio constitucionalista peruano para
mejorar y pulir las anteriores traducciones[8].
En esta obra, es evidente
que Kelsen consideraba al Tribunal Constitucional como un legislador negativo,
ya que tiene poder de anular una ley, que es equivalente a dictar una norma
general, lo que es el acto contrario a la producción de normas legislativas que
concreta el Parlamento, sosteniendo que la anulación de una ley tiene el mismo
carácter general que la promulgación de una ley. La anulación es sólo una
promulgación precedida de un signo de negación; y ello busca justificar y
explicar el efecto erga omnes de las
sentencias del Tribunal Constitucional, la naturaleza constitutiva de la
sentencia de inconstitucionalidad y los efectos
ex nunc de tales fallos, excluyendo la fuerza retroactiva de los fallos.
Sin embargo, el Profesor
chileno Humberto Nogueira Alcalá,
no comparte la tesis de Kelsen, y fundamenta su posición en los siguientes
términos:
“No
compartimos la tesis de Kelsen del Tribunal Constitucional como legislador
negativo, en cuanto desconocimiento del Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional,
ya que cuando un Tribunal Constitucional resuelve anular una ley no lo hace
discrecionalmente, sino que actúa ajustado a criterios jurídicos teniendo como
parámetro la Constitución, ejerciendo una función jurisdiccional como los
jueces, dentro del marco de un procedimiento iniciado a instancia de parte
legitimada para ello, con la única diferencia de resolver sobre la supremacía
constitucional que implica decisiones con consecuencias políticas. (…) Por
último, debe señalarse que los tribunales constitucionales desarrollan cada vez
más una labor de garantía activa de los valores y principios constitucionales a
través del control de omisiones inconstitucionales y a través de las sentencias
denominadas manipuladoras, donde a veces desempeña el carácter de legislador
sustituto”.[9]
Es indiscutible la posición
contraria que asume el profesor chileno, dado que refleja el actual avance
progresivo que han tenido los Tribunales Constitucionales hasta la actualidad a
nivel mundial, dado que si bien el surgimiento de los Tribunales
Constitucionales bajo el diseño kelseniano, estuvo profundamente marcado por la
idea de garantía de la Constitución;
sin embargo, esa originaria visión
tutelar de la justicia constitucional, pronto se vio superada por la dimensión interpretativa, que se
identifica plenamente con el papel que cumple cotidianamente la jurisdicción
constitucional, de actualización de los contenidos normativos y de proyección
de los valores supremos y principios fundamentales establecidos en la misma Constitución,
orientando así el resto del ordenamiento jurídico por cauces constitucionales,
para cuyo efecto debe ser necesariamente configurado como el supremo intérprete
de la Constitución.
[1]
Recomendamos consultar un artículo muy bien detallado sobre la vida y obra de
Hans Kelsen, disponible en: http://www.racmyp.es/R/racmyp//docs/anales/A91/A91-4.pdf
[2] El texto de la Constitución
austriaca, se puede leer en: http://www.ces.es/TRESMED/docum/aus-cttn-esp.pdf
[3] KELSEN Hans. Teoría Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del derecho.
Cuarta Edición. Santa Fe de Bogotá, Colombia: Editorial Unión, 2005. Págs.
118-119.
[4] ASBUN,
Jorge. Derecho Constitucional General.
Conceptos Jurídicos Básicos. Quinta Edición. Cochabamba, Bolivia: Grupo
Editorial Kipus, 2007. Pág. 86.
[5] Citado por:
RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Temas de
Derecho Procesal Constitucional. Cochabamba, Bolivia: Grupo Editorial
Kipus, 2007. Pág. 247.
[6] La famosa teoría que se ha difundido
por doquier del Stufenbautheorie
(de la
“teoría de la
construcción escalonada”, también
llamada “teoría de
la estructura jerárquica
del ordenamiento” o
“de la pirámide
jurídica”) en realidad procede originariamente de Adolf
Merkl, a quien
Kelsen calificó de
«cofundador» de la
Teoría pura del
derecho y de «verdadero
genio del pensamiento
jurídico». No obstante,
es cierto que
el profesor de Praga asumió plenamente
los desarrollos de
Merkl que encajaban
espléndidamente dentro de los
postulados de su Teoría pura del derecho. Por
ejemplo, en “Adolf Merkl
Zu Seinem Siebzigsten
Geburtstag”
(23-III-1960), en : ZÖR, 1960,
p. 314; Kelsen considera la
aportación de su discípulo como «una parte esencial» de la Teoría pura del
derecho. Cfr. RIOFRÍO, Juan Carlos. De la
Pirámide de Kelsen a la Pirámide Invertida. Disponible en: http://cascavel.ufsm.br/revistas/ojs-2.2.2/index.php/REDESG/article/download/13007/pdf
[7] Cfr. RIVERA
SANTIVAÑEZ, José Antonio. Temas de Derecho Procesal Constitucional.
Cochabamba (Bolivia): Grupo Editorial KIPUS, 2007. Pág. 19.
[8] Es decir, la traducción a este
clásico del derecho, que ahora se encuentra en la Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional N°10, constituye la traducción española más
fidedigna del original en francés, que bajo el título «La garantie
juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)». Por
ello, se considera que ésta nueva versión, es la que debe circular
obligatoriamente entre los lectores y juristas de habla hispana. Cfr. KELSEN,
Hans. La garantía jurisdiccional de la
Constitución (la justicia constitucional). En: Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional. Nº 10. México: Editorial Porrúa – Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Julio-Diciembre 2008. Págs.
3-46. Una versión digital de este texto, se encuentra disponible en mi página
de Scribd: http://es.scribd.com/doc/101952811
[9] Nogueira
Alcalá, Humberto. La justicia y
los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamérica del Sur en la alborada del
Siglo XXI. Cochabamba – Bolivia: Editorial KIPUS, 2006. Págs. 77-79.
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