Fallo retórico, timorato, insuficiente y contradictorio
Fabián II Yaksic
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El 28 de febrero de 2012, interpusimos, conjuntamente con la diputada Marcela Revollo, una acción de inconstitucionalidad abstracta de los artículos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 222, de 10 de febrero de 2012.
Fundamentamos nuestra acción en el entendido de que “la construcción de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos”, que figura textualmente como “finalidad de la consulta” en el inciso a) del artículo 4 de la Ley 222, tiene varios antecedentes fácticos y legales ajenos y contrarios a un verdadero “proceso de consulta previa”, como el que define obligatoriamente el inciso 15 del parágrafo II del artículo 30 de la Constitución Política del Estado (CPE).
Son varias medidas administrativas y legislativas asumidas por el Gobierno previas a la promulgación de la Ley 222, entre las que destacamos la emisión del Documento Base de Contratación (DBC) y la adjudicación del proyecto a la OAS especificando y definiendo los tramos contratados que pasarán por el corazón del Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS). El DBC establece que “la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos tiene una longitud aproximada de 306 km, pasará por las siguientes poblaciones: Eterezama, Isinuta, Puerto Patiño, Santísima Trinidad, Puerto Santo Domingo, Puerto Esperanza, Monte Grande, El Retiro y San Ignacio de Moxos”.
Se suscribe el contrato con la OAS con clara determinación del trazo, el plazo, el precio y todos los otros componentes técnicos, administrativos y legales, sin efectuar ninguna información, y menos consulta previa, a los titulares propietarios de la Subcentral del TIPNIS reconocida por el propio presidente Evo Morales mediante Resolución Suprema de 13 de febrero de 2009, bajo el Título Ejecutorial TCO-NAL-000229, como única propietaria colectiva del TIPNIS.
Demostramos en la acción de constitucionalidad que la promulgación de supuesta “consulta previa” no tiene otro destino que no sea el de anular la Ley 180, toda vez que la construcción de la carretera ha sido una decisión adoptada y en plena ejecución al momento de promulgar la Ley 222. Cuando el presidente Evo Morales declaró que la vía se construiría “quieran o no quieran” los pueblos indígenas, quedó demostrada la mala fe del Gobierno nacional.
Pese a la acción de inconstitucionalidad ampliamente fundamentada, que le pedía al Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) su pronunciamiento para establecer la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley 222, el TCP emite la Sentencia Constitucional 0300/2012, que la consideramos retórica, porque de la lectura de los importantes y amplios fundamentos jurídicos del fallo, la conclusión lógica sería la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 222. Así, tenemos la siguiente conclusión a la que arriba el TCP en la parte de fundamentación jurídica: “[…] existe […] la necesidad general, como la construcción de una […] carretera, dentro de territorios pertenecientes a un determinado pueblo indígena, o a varios pueblos originarios, el Estado está obligado a efectuar una consulta de carácter previo a la realización del proyecto, […] el no hacerlo de esa manera genera una vulneración a los derechos de los pueblos indígenas”.
Consideramos la sentencia timorata, pues, al TCP le faltó “personalidad, fuerza y autoridad” para determinar explícitamente la inconstitucionalidad de la norma cuestionada y tuvo que recurrir a un artilugio jurídico con una declaración de “constitucionalidad condicionada” a la concertación.
Es insuficiente porque, finalmente, al condicionar la constitucionalidad de la norma se deja varias dudas en una sentencia que debería ser clara y contundente. Al determinar la condicionalidad no se aclara y establece la inmediata suspensión del proceso de consulta “previa” establecido unilateralmente por el Gobierno. No se explicita el efecto jurídico constitucional de lo condicionado, pues, determinar la “constitucionalidad condicionada” de la Ley 222 es como dejar su requisito de constitucionalidad paralizado a la espera de la concertación a la que insta a los pueblos indígenas del TIPNIS para coadyuvar en “efectivizar la consulta”, exhorta a la Asamblea Legislativa Plurinacional y recomienda al Órgano Ejecutivo “propiciar y facilitar el diálogo”.
La sentencia es contradictoria, pues, en su largo relato y fundamentación, el TCP cita a varios pronunciamientos internacionales, como los siguientes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA: “(…) la consulta de buena fe exige ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes que actúen con su autorización o aquiescencia […]. La buena fe también es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, sea a través de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales”. Sería bueno que el Gobierno lea detenidamente esta parte del fallo del TCP y reflexione lo que está haciendo en el TIPNIS con sus regalitos y prebendas.
Frente a estas contradicciones e insuficiencias, los accionantes nos vimos obligados a solicitar al TCP aclaración, enmienda y complementación del fallo. Esperamos que dicha solicitud, presentada en los plazos legales, sea atendida por el TCP.
Lo que queda es evitar las interpretaciones caprichosas del Gobierno, que pretende seguir con el proceso de consulta establecido arbitrariamente en la Ley 222. Como dijo el propio presidente del TCP, “de no llegarse a un punto de concertación no podría llevarse adelante la consulta”. Este pequeño resquicio debería obligar al Gobierno a tomar la iniciativa de abrogar la norma de consulta o mínimamente suspender toda acción administrativa y legislativa, a partir de la sentencia del TCP, hasta generar a un consenso concertado con la IX marcha; de lo contrario, la derrota moral sufrida por el oficialismo con la VIII marcha se repetirá.
Todos los caminos conducen a la consulta
Adolfo Mendoza Leigue
/ En octubre de 2011, la Asamblea Legislativa Plurinacional sancionó la primera versión de la Ley 180 en la que incluyó el inicio del proceso de consulta para resolver la problemática del TIPNIS (Territorio Indígena del Parque Nacional Isiboro Sécure). En ese momento y, luego, cuando a raíz de la presión se dejó de lado la aplicación de este derecho constitucional, señalamos que, de todas maneras, “todos los caminos conducen a la consulta”.
El último sendero de las instancias formales para la aplicación de ese poderoso mecanismo institucional de democracia intercultural fue la Sentencia del Tribunal Constitucional 0300/2012 del 19 de junio de 2012, porque esa decisión es vinculante y de cumplimiento obligatorio. Hoy no existe duda: “todos los caminos condujeron a la consulta”. Sólo resta aplicar lo previsto en la Constitución, en el Convenio 169, en la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia internacional y la Sentencia Constitucional 0300/2012. Pero veamos qué proceso abre la sentencia sobre la consulta.
En primer lugar, al declarar improcedente la acción de inconstitucionalidad abstracta sobre la Ley 180, se reafirma la necesidad de consultar a los pueblos indígenas mojeño-trinitario, yuracaré y chimane en torno a los alcances de la intangibilidad. No sólo porque la tan mentada “intangibilidad” lesiona el Plan de Manejo y la Gestión Territorial Indígena en el TIPNIS, sino porque corresponde a ellos, en consulta, discutir cualquier modificación que decidan las autoridades del Órgano Ejecutivo sobre el área protegida en cuestión.
Ello es coherente con la resolución de constitucionalidad condicionada tercera sobre el artículo 4, inciso a) de la Ley 222, que señala: “Definir si el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) debe ser zona intangible o no, para viabilizar el desarrollo de las actividades de los pueblos indígenas mojeño-trinitario, chimane y yuracaré, así como la construcción de la Carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos.” ¿Cuál la condición? Que se establezca un proceso de concertación dentro de las comunidades. Sin embargo, todo proceso de consulta implica una concertación o acuerdo. Conclusión: la consulta marcha conforme a lo previsto por la ley. Para ello no era necesaria una sentencia constitucional, pero mejor aún si ella existe porque refuerza la consulta y la ley que le cobija.
En segundo lugar, algo parecido acontece al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 3 de la Ley 222, que dice: “La consulta previa, libre e informada se realizará en el ámbito de las comunidades indígena originario campesinas mojeño-trinitarias, chimanes y yuracarés, que habitan el TIPNIS, en su doble categoría de territorio indígena y área protegida, respetando sus normas y procedimientos propios”.
Como toda consulta, debe contar con un proceso de concertación, sino por definición no es consulta, se reafirma el ámbito o lugar donde se realiza el proceso, es decir, el TIPNIS en su doble categoría. Por tanto, se incluye a toda comunidad indígena de los pueblos trinitario-mojeño, yuracaré y chimane, independientemente de la forma de propiedad sobre la tierra. Claro, el sustento es el propio artículo 1 del Convenio 169. Es decir, que ya nadie puede discutir la pertinencia de la participación de las comunidades indígenas afiliadas a Conisur (Consejo Indígena del Sur)-TIPNIS.
En tercer lugar, como consecuencia lógica de lo anterior, se dibuja con total claridad el sujeto a ser consultado. ¿Cuál es este sujeto? Todas las comunidades mojeño-trinitarias, chimanes y yuracarés del TIPNIS. En el fondo, se refuerza el artículo 5 de la Ley 222, que afirma lo siguiente: “Son sujetos del derecho a ser consultados, en concordancia con el artículo 1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (Ley 1257 de 11 de julio de 1991), todas las comunidades mojeño-trinitarias, chimanes y yuracarés del TIPNIS”.
Finalmente, la resolución séptima de la Sentencia Constitucional 0300/2012 señala que “el Órgano Ejecutivo, en cumplimiento de sus funciones constitucionales, y en resguardo de los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, debe propiciar y facilitar el diálogo necesario con dichos pueblos, a objeto de que a partir de la concertación, no sólo se desarrolle la consulta, sino que se concreten todos los planes y proyectos no sean únicamente de beneficio de dichos pueblos, sino también los que involucran el interés nacional.” Como se puede advertir en la última parte que el texto original, el Estado no sólo debe precautelar el beneficio de los pueblos indígenas, sino el interés común.
Eso implica discutir si la carretera es parte del bien común; si la negación de la carretera y la valoración de la conservación ambiental “sin que se toque nada (intangible)” es parte del bien común; o, por el contrario, si un equilibrio entre ambas visiones es, en realidad, el bien común. Esa discusión es parte del debate general sobre el modelo de desarrollo, pero también un debate que la consulta deberá desarrollar.
Dicho y hecho: todos los caminos conducen a la consulta. En otros términos, probablemente estamos ante el nacimiento de un poderoso mecanismo institucional de democracia intercultural. Independientemente de los resultados de la consulta, es la prueba objetiva, contundente, que vivimos un proceso de cambio y profundización de la democracia en Bolivia.
La consulta es una obligación ineludible
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Para interpretar cualquier tonalidad sin caer en la estridencia de la improvisación es necesario apoyarse e interpretar con fidelidad la partitura. Si se quiere contribuir de manera coherente en el debate sobre el derecho de los pueblos indígenas a la consulta es prudente apegarse al espíritu de la ley.
Las normas nacionales e internacionales que regulan el ejercicio del derecho colectivo de los pueblos indígenas a la consulta son la Constitución Política del Estado (CPE), el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
El numeral 15 del artículo 30 de la CPE establece que los pueblos indígenas tienen derecho “a ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”.
Ese precepto constitucional recoge literalmente lo establecido en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, con rango de Ley 1257, que establece que los gobiernos deberán “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; y c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin […]”.
Esta normativa sirve de marco inexcusable para el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y establece la característica principal de la consulta que debe aplicarse cuando existe alguna iniciativa que pueda afectar a un pueblo o a un conjunto de comunidades indígenas.
La Constitución es la norma suprema del Estado porque es el producto del pacto social y político del cual se dotó el pueblo boliviano a través de la Asamblea Constituyente y el referéndum constitucional de enero de 2009.
El artículo 410 de la ley de leyes lo determina claramente en su parágrafo I al definir que “todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución”.
El parágrafo II de ese artículo más explícitamente determina: “II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el país”. El Convenio 169 y la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de Pueblos Indígenas son dos de esas normas internacionales ratificadas por el Estado.
Por tanto, no puede haber movilización ni acción política alguna que impida la aplicación de la Constitución y esos dos instrumentos jurídicos internacionales vinculantes. La problemática del TIPNIS (Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure) y la posible construcción de una carretera deben sujetarse a ese marco jurídico internacional y constitucional.
Pese a la claridad de estos argumentos jurídicos, algunos políticos de oposición han impuesto un debate forzado y ficticio acerca del carácter de la consulta e insisten en argumentar que no se puede aplicar lo que llaman una “consulta posterior”.
Olvidan que el Convenio 169 se refiere a la obligatoriedad de consultar a los pueblos interesados y que esa norma internacional establece el carácter previo de la consulta para medidas administrativas, legislativas e iniciativas de proyectos, que puedan afectar al pueblo indígena.
Ese convenio establece además de manera expresa en qué casos se requiere el consentimiento previo de los pueblos indígenas. No utiliza el término “consulta previa”, sino más bien la categoría “consentimiento previo”, para los casos en que un pueblo indígena será desplazado de su territorio natural o cuando se pretende depositar en su área de hábitat componentes químicos o nucleares, y cuando exista la iniciativa de instalar un puesto militar.
La jurisprudencia internacional que interpreta el Convenio 169 de la OIT precisamente establece que el consentimiento previo es requerido de manera expresa cuando hablamos de proyectos militares o el traslado de un pueblo.
Pero en cuanto a la construcción de caminos de infraestructura caminera, una rica como extensa jurisprudencia, especialmente en el caso de Colombia, señala que las consultas se han realizado inclusive en casos de proyectos viales en plena ejecución para efectuar algunos ajustes técnicos. Por eso, causa asombro escuchar aseveraciones insostenibles que descalifican la consulta a los pueblos indígenas del TIPNIS con adjetivos peyorativos y políticos.
Aun en el caso de que la consulta fuera “previa” para la implementación de obras camineras, es necesario recordar que el proyecto en cuestión no se ha ejecutado porque no se ha realizado ninguna acción material de construcción del tramo II del TIPNIS. ¿Cómo se podría justificar la posterioridad de la consulta si no hay ninguna acción material de construcción de camino en el tramo II?
Tampoco se puede impedir que las comunidades indígenas del TIPNIS se pronuncien, no solamente sobre el camino, sino sobre la intangibilidad de ese territorio. Si se busca defender los derechos de los pueblos indígenas es necesario conducirse en los márgenes que establecen las normas jurídicas y alejarse de las pretensiones políticas.
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