Abog. Alan E. Vargas Lima
"No puede haber una
revelación más intensa del alma de una sociedad, que la forma en que trata a
sus niños" (Nelson Mandela)
Esta frase, que
entre muchas otras circuló por la red internet, en el “Mandela Day” (o Día Internacional de Nelson Mandela), resulta muy
adecuada y mucho más oportuna para el contexto boliviano en el que
recientemente, se ha promulgado un nuevo Código
de la Niña, Niño y Adolescente (CNNA), aprobado mediante Ley Nº548 de fecha
17 de julio de 2014, y que entrará en vigencia el día 6 de agosto del presente
año.
Precisamente esta
nueva disposición legal, es la que ha causado bastante polémica a nivel
nacional e internacional, dado que algunas de sus disposiciones más relevantes
-sobre todo aquellas normas referidas al trabajo infantil[1]-,
han provocado un rechazo generalizado, argumentando inclusive que aquello
atentaría contra tratados internacionales.
Es por ello, que
surge la necesidad de analizar –aún sea a prima
facie– las disposiciones más importantes de este nuevo Código, para poder
conocer cuál es el tratamiento de la niñez y adolescencia en Bolivia, y así
también, cuáles son los parámetros normativos en materia de derechos humanos de
niñas, niños y adolescentes, y si realmente se ajusta o no a los tratados
internacionales de protección de estos derechos, con especial referencia al
trabajo infantil.
A este efecto,
conviene precisar que el nuevo Código, tiene por objeto reconocer, desarrollar
y regular el ejercicio de los derechos de la niña, niño y adolescente,
implementando un Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente,
para la garantía de esos derechos mediante la corresponsabilidad del Estado en
todos sus niveles, la familia y la sociedad. Asimismo, cabe señalar que este
Código tiene como finalidad, garantizar a la niña, niño y adolescente, el ejercicio pleno y efectivo de sus
derechos, para su desarrollo integral (físico, mental, moral, espiritual,
emocional y social), “y además exigir el
cumplimiento de sus deberes”(sic); y luego de esa frase cortante con que
finaliza la disposición, se observa no haberse precisado que aquel desarrollo
integral, tiene que materializarse en condiciones de libertad (sobre todo para
los “niños de la cárcel” que viven con sus padres privados de libertad),
respeto, dignidad, equidad y justicia (condiciones que acertadamente se
señalaban en el anterior Código sobre la materia, de 1999, y que se omitieron
en el reciente CNNA).
Se debe hacer
notar, que esta garantía de plenitud de ejercicio y efectividad de los derechos
de los menores, pretende lograr que los derechos establecidos en el Código no
sean meros postulados, sino más bien alcancen plena efectividad en su
ejercicio, en concordancia con el postulado constitucional que establece que
los derechos establecidos en la Constitución son de aplicación directa, y por
ende, de cumplimiento obligatorio (artículo 109 constitucional)[2],
por parte de las autoridades públicas, y de todas las personas.
Por otro lado, es importante considerar que de
acuerdo a la Constitución Política del Estado, son competencias
privativas del nivel central del Estado: “Codificación
sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral,
comercial, minería y electoral”; lo que no incluía el ámbito de la niñez y
adolescencia; sin embargo, el nuevo Código, en aplicación del Parágrafo II del Artículo 297
de la misma Constitución, asigna la competencia privativa de codificación
sustantiva y adjetiva en materia de niñez y adolescencia, al nivel central del
Estado (excluyendo de dicha labor, a las Entidades Territoriales Autónomas).
Asimismo, respecto al ámbito de aplicación del
Código, se ha establecido que las disposiciones del CNNA son de orden público y
de aplicación preferente a favor de todas las niñas, niños y adlescentes que se
encuentren en el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, y que en
ningún caso serán restringidos los derechos de las niñas, niños o adolescentes,
teniendo como argumento la distinción de las etapas de desarrollo.
Ahora bien, los sujetos de protección, y por ende sujetos de
derechos de acuerdo al CNNA, son los “seres humanos”(sic) –se entiende niña,
niño y adolescente–, hasta los dieciocho (18) años cumplidos de acuerdo a las
siguientes etapas de desarrollo: a) Niñez, desde la concepción (y no sólo
desde el nacimiento) hasta los doce (12) años cumplidos (lo que obedece a la
regla de que al concebido se lo tiene por nacido, para todo lo que pudiere
favorecerle); y b) Adolescencia, desde los doce (12) años,
hasta los dieciocho (18) años cumplidos. Esta disposición, es similar a las
etapas ya establecidas por el anterior Código del año 1999.
Sin embargo (y a los efectos legales emergentes de la situación
jurídica de los niños de la calle y/o de adolescentes infractores), se
establece también la presunción de
minoría de edad, estableciendo que a los fines de protección de la niña,
niño o adolescente, se presumirá que es menor de dieciocho (18) años, en tanto
no se pruebe lo contrario mediante documento de identificación o por otros
medios reconocidos por el Estado Plurinacional.
Por otro lado,
respecto a las garantías de la niñez y adolescencia, el nuevo Código establece
que las niñas, niños y adolescentes, como sujetos de derechos, gozan de las
garantías constitucionales, y las establecidas en el Código y las leyes
respectivas. Asimismo, se establece expresamente que es obligación del Estado,
en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes; sin embargo, el Código también precisa que es
función y obligación de la familia y de la sociedad, asegurar a las niñas,
niños y adolescentes, oportunidades que garanticen su desarrollo integral en
condiciones de igualdad y equidad. Por tanto, la garantía de los derechos de la
niñez y adolescencia en Bolivia, así como su plena efectividad, es una tarea de
responsabilidad compartida entre el Estado, la familia, y toda la sociedad.
Un aspecto
importante, es el referido a los criterios
de interpretación que deben utilizarse para hacer efectivas las normas previstas
en el CNNA, mismo que establece de manera expresa: “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés
superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política
del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando
estos sean más favorables”. De esta disposición, se puede advertir
claramente que los criterios de interpretación a utilizarse en materia de niñez
y adolescencia, son: el Principio de
Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente, así como el Bloque de Constitucionalidad en materia
de derechos humanos de la niñez y adolescencia, en el marco del Principio de Favorabilidad, es decir,
cuando contengan disposiciones más favorables a los menores.
Respecto a la
interpretación de sus normas, el mismo CNNA se ocupa de definir el alcance del Principio de Interés Superior, cuando
señala (artículo 12, inciso a) que por interés superior se entiende: “toda situación que favorezca el desarrollo
integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías.
Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una
situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos
padres (léase progenitores),
guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus
derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en
desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los
derechos de las demás personas”, esto último, a través de la ponderación de
derechos que debe realizar la autoridad judicial en caso de conflicto que
involucre el interés superior de niñas, niños y/o adolescentes.
Por otra parte, respecto a la situación jurídica de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en
Bolivia, cabe señalar que una vez
ratificados, éstos prevalecen en el orden interno, dado que los derechos y
deberes constitucionales, deben interpretarse conforme a ellos (artículo 13,
parágrafo IV constitucional), y cuando dichos tratados “declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
se aplicarán de manera preferente sobre ésta”, vale decir, que los derechos
reconocidos en la Constitución “serán
interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos
cuando éstos prevean normas más favorables” (artículo 256 constitucional,
que consagra el Principio pro homine).
Entonces, es evidente el tratamiento diferenciado que la misma
Constitución otorga a los Tratados Internacionales, de acuerdo a la materia que
pretenden regular, más aún si se considera que el Estado Plurinacional de
Bolivia, a través de la Constitución ha decidido seguir la tendencia de otorgar
una jerarquía constitucional con
aplicación preferencial a los tratados y/o convenciones internacionales que
consagran derechos humanos en términos más favorables a los(as)
ciudadanos(as), lo que se halla respaldado por la misma Ley Fundamental, cuando
dispone que: “el bloque de
constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales
en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados
por el país. (…)” (Artículo 410, parágrafo II constitucional); norma que
incluye, para el ámbito de la niñez y adolescencia, a la
Convención
sobre los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada
por Bolivia mediante Ley Nº1152 de fecha 14 de mayo de 1990 (habiendo
depositado el instrumento de ratificación, el día 26 de junio 1990). Cabe
recordar que este instrumento internacional entró en vigor el 2 de septiembre
de 1990, en un lapso más breve que el de ninguna otra convención sobre derechos
humanos.
Finalmente, en
cuanto al tema del trabajo infantil, se debe recordar que la Convención sobre
los Derechos del Niño, establece en su artículo 32 las siguientes directrices: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido
contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que
pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados
Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y
educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese
propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros
instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una
edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada
de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u
otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo”.
Asimismo, se debe
precisar que el nuevo Código, en su Libro Primero (De los derechos, garantías,
deberes y protección de las Niñas, Niños y Adolescentes), Titulo I, Capítulo
VI, establece el derecho a la protección de la niña, niño y adolescente en
relación al trabajo, y en su artículo 126 (Derecho a la protección en el
trabajo), disponiendo como regla general que las niñas, niños y adolescentes,
tienen derecho a estar protegidas o protegidos por el Estado en todos sus
niveles, sus familias y la sociedad, “en
especial contra la explotación económica y el desempeño de cualquier actividad
laboral o trabajo que pueda entorpecer su educación, que implique peligro, que
sea insalubre o atentatorio a su dignidad y desarrollo integral”; norma
cuyo carácter explícito, está principalmente destinado a preservar la vida, la
salud y la integridad personal de los(las) niños(as) y adolescentes, y asimismo
evitar cualquier forma de explotación laboral infantil, lo que precisamente
concuerda con uno de los objetivos principales que persigue la erradicación del
trabajo infantil a nivel mundial.
Para este efecto,
y lograr la protección laboral de los menores en situación laboral, el Código
prevé que el Estado en todos sus niveles (nacional, departamental y municipal) ejecutará
el Programa de Prevención y Protección Social para Niñas, Niños y Adolescentes,
menores de catorce (14) años en actividad laboral, con proyectos de protección
social para apoyar a las familias que se encuentren en extrema pobreza, dejando
claramente establecido además, que el derecho a la protección en el trabajo
comprende a la actividad laboral y al trabajo que se desarrolla por cuenta
propia y por cuenta ajena. Estas disposiciones, claramente muestran la voluntad
del Estado, de llevar adelante políticas efectivas para brindar una mayor
protección social a los menores que se encuentran en situación laboral, a causa
de la pobreza aún existente en nuestro país.
Por otro lado, y
para promover la formación integral de los niños y adolescentes, también se
prevé el trabajo familiar y social
comunitario, bajo la condición de que el mismo no amenace o vulnere los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, que lo realicen, ni tampoco
privarlos de su dignidad, desarrollo integral, y de disfrutar de su niñez y
adolescencia, y escolaridad. Asimismo, de acuerdo al estructura plurinacional
del Estado boliviano, se ha considerado también regular de manera general las
actividades comunitarias familiares, que son aquellas que desarrollan las
niñas, niños y adolescentes, conjuntamente con sus familias en comunidades
indígena originarias campesinas, afrobolivianas e interculturales. Estas
actividades son culturalmente valoradas y aceptadas entre los pueblos
indígenas, y tienen como finalidad, precisamente el desarrollo de destrezas
fundamentales para su vida y el fortalecimiento de la convivencia comunitaria,
siempre dentro del marco del “vivir bien”; asimismo, son construidas sobre la
base de saberes ancestrales que incluyen actividades de siembra, cosecha,
cuidado de bienes de la naturaleza como bosques, agua y animales con constantes
componentes lúdicos, recreativos, artísticos y religiosos. Como se verá, estas
previsiones no son contradictorias con el desarrollo integral que se pretende
conseguir en la niñez y adolescencia bolivianas, dado que además se prevé que
no deben constituir formas de explotación laboral ni amenazar o vulnerar sus
derechos.
Finalmente, el
nuevo Código (al igual que el Código anterior), también fija como edad mínima
para trabajar, los catorce (14) años de edad; sin embargo, también establece
como salvedad, que excepcionalmente las Defensorías de la Niñez y Adolescencia,
podrán autorizar la actividad laboral por cuenta propia realizada por niñas,
niños o adolescentes de diez (10) a catorce (14) años, y la actividad laboral
por cuenta ajena de adolescentes de doce (12) a catorce (14) años, “siempre que
ésta no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligrosa, insalubre,
atentatoria a su dignidad y desarrollo integral, o se encuentre expresamente
prohibido por la Ley”.
Entonces, esta
disposición que ha causado tanta polémica, desvirtúa claramente el aventurado
“rumor” de que el Estado boliviano hubiera autorizado discrecionalmente el
trabajo infantil para menores de 10 años, dado que ello, sólo constituye la
excepción a la regla general (de trabajo infantil a los 14 años), pero además,
únicamente puede materializarse bajo la vigilancia y autorización de
instituciones del Estado, con ciertas condiciones que pretenden preservar en la
medida de lo posible, el desarrollo integral de la niñez y adolescencia en el
país. Esto, es lo que debe dejarse en claro, antes de pretender debatir su
probable contradicción con instrumentos internacionales sobre la materia.
[1] Una nota periodística que explica el contexto real en que se aprobó la disminución de la edad de trabajo infantil en Bolivia, y las protestas encabezadas por la “Unión de niños, niñas y adolescentes trabajadores de Bolivia” (UNATSBO), puede verse en la siguiente noticia: “Bolivia desafía tratados internacionales y da luz verde al trabajo infantil”, disponible en: http://es.panampost.com/marcela-estrada/2014/07/01/bolivia-desafia-tratados-internacionales-y-da-luz-verde-al-trabajo-infantil/. Esta noticia, desvirtúa por completo el falso argumento de que la reducción de la edad de trabajo infantil en Bolivia, se hubiera producido por la sola iniciativa de autoridades gubernamentales.
[2] En
Bolivia, los rasgos
principales de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución
Política del Estado, están contenidos en el artículo 109, que expresa la esencia del reconocimiento de los
derechos fundamentales, es decir: a)
Con igualdad jerárquica de todos los derechos constitucionalmente
reconocidos; b) Con directa aplicabilidad de los
mismos, es decir, todos, y, c) Con directa justiciabilidad de todos ellos,
a través de las acciones y mecanismos defensa.
