Interpretación Constitucional del Delito de Genocidio y Masacres Sangrientas en Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0034/2006

Sucre, 10 de mayo de 2006

Expediente: 2005-12941-26-RDI

Distrito: La Paz

Magistrada Relatora: Dra. Martha Rojas Álvarez

En el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad interpuesto por Julio Leigue Hurtado, Diputado Nacional, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 138, segundo párrafo, 231, 323 y 324 del Código penal (CP), por vulnerar los arts 1, 2, 7 9.I, 16, 29, 30, 31, 32, 33, 59.1ª, 69, 116.VI y 229 de la Constitución Política del Estado (CPE).

(…)

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 54 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), "el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad procederá contra toda ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, contraria a la Constitución Política del Estado como acción no vinculada a un caso concreto". Del entendimiento de esta norma cabe señalar que, dada su naturaleza jurídica, el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad tiene por objeto verificar la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada con las normas previstas por la Constitución, con la finalidad de realizar un saneamiento del ordenamiento jurídico del Estado. En consecuencia, esta vía de control de constitucionalidad sólo se activa en aquellos supuestos en los que la disposición legal impugnada, infringe de manera directa las normas de la Ley Fundamental del Estado, correspondiendo en el caso presente analizar si los arts. 138, segundo párrafo, 231, 323 y 324 del CP, vulneran o no los arts. 1, 2, 7, 9.I, 16, 29, 30, 31, 32 33, 59.1ª, 69, 116.VI y 229 de la CPE.

II.1. El principio de legalidad: su formulación y contenido actual.

Conforme ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SC 101/2004, 14 de septiembre), el principio de legalidad “se constituye en el pilar básico del Estado de Derecho y soporte del principio de seguridad jurídica. Viene a sustituir el gobierno de los hombres por el gobierno de la ley. Es por tanto un principio informador de todo el ordenamiento jurídico de la nación”.

En el ámbito penal, el principio de legalidad cobra singular importancia, pues a partir de él se construye el derecho penal liberal, llegando a constituirse, en la mayoría de los países, en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado. Sobre este principio, el Tribunal Constitucional, en la SC 440/2003-R, 8 de abril, al analizar su configuración primigenia y su formulación actual, estableció:

“…los precedentes más significativos de esta garantía se encuentran en el siglo XVIII en las ideas de la Ilustración, recogidas luego en las Petitions of Rights de los Estados Americanos (Filadelfia: 1774 y Maryland:1776) y, fundamentalmente, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789), desde donde se extiende, para luego formar parte de la conciencia jurídica universal, al no existir país de esta órbita de cultura que no lo haya acogido en su legislación; y es que, como lo expresa con singular certeza el profesor Madrid Conesa "pocos principios gozan de tan alto prestigio y de una posición tan fundamental dentro del ordenamiento positivo y aceptados de manera tan unánime por la doctrina y la jurisprudencia, como el principio nullum crimen sine lege, siendo, al mismo tiempo tan a menudo negado en la práctica, tanto por el legislador como por los tribunales".

El principio significaba, en su configuración primigenia, una garantía mediante la cual ningún hecho podía ser considerado delictivo si una ley no lo hubiera declarado así con anterioridad a su perpetración, ni podía imponerse pena alguna que no estuviese previamente establecida por la ley; lo que más tarde indujo a Beling a formular el concepto de tipo y tipicidad, con las repercusiones que esto conllevó en la elaboración técnico-dogmática de la teoría jurídica del delito. Así, el tipo aparece como el "precipitado técnico del nullum crimen, nulla poena sine lege", conforme al cual, no será suficiente, para merecer pena, que una acción sea antijurídica para el ordenamiento legal general, sino que deberá guardar identidad con uno de los tipos penales que sirven de presupuesto de la pena que se pretenda aplicar. El tipo penal complementa y vivifica la lucha contra la incerteza y la inseguridad, características del derecho penal autoritario, quedando la potestad punitiva del Estado enmarcada dentro de límites precisos, y los derechos individuales garantizados frente a cualquier intervención arbitraria de los poderes públicos; sin embargo, debe precisarse que el contenido del principio, en su moderna configuración, que es la que expresa el art. 16.IV CPE , no se agota en la garantía penal descrita, sino que abarca otras dos garantías, a saber:

a. Garantía jurisdiccional (nulla poena sine juditio); conforme a la cual, nadie será condenado a sanción alguna sin haber sido oído y juzgado conforme a las reglas del procedimiento penal y en virtud de sentencia firme pronunciada por autoridad competente. Garantía ésta que conforme a la jurisprudencia de este Tribunal es aplicable tanto al ámbito judicial como al administrativo (así, SSCC 128/2001-R, 347/2001-R y 378/2002-R, entre otros).

b. Garantía de ejecución; conforme a la cual, la sanción penal (pena y/o medida de seguridad), debe cumplirse conforme al título ejecutivo de condena, dictado dentro del marco de una legislación determinada (ley y reglamentos); esas son las reglas que informan ese título ejecutivo y ese es el marco en el que se tiene que ejecutar la sanción penal; lo que significa que toda modificación en el quantum, modo o forma de cumplimiento de la pena que suponga agravación o restricción de derechos del condenado, es ilegal; sin embargo, el principio de favorabilidad o benignidad proclamado por los artículos 16.IV y 33 CPE, establece la excepción al principio general de irretroactividad, el cual, conforme lo entiende de manera uniforme la doctrina "...no sólo puede referirse al tipo penal o a la pena sino también a las causas de justificación, de inculpabilidad o a la prescripción de la acción penal o de la pena" (Por todos: Edwards, Carlos Enrique: Garantías Constitucionales del proceso penal, 1996)”.

El fundamento del principio de legalidad se encuentra en la necesidad de certeza en las normas jurídicas, con la finalidad de que el individuo conozca aquellas conductas permitidas y aquellas otras que se encuentran proscritas, eliminando de esta manera la arbitrariedad estatal en la persecución de los delitos e imposición de las penas; en consecuencia, el principio se asienta en la seguridad jurídica (art. 7 inc. a) de la CPE), no sólo en la medida en que el individuo puede prever sus actos y las consecuencias jurídicas de los mismos, sino también en cuanto sólo el Estado, a través del Órgano Legislativo, tiene el monopolio en la creación de las normas penales.

Por otra parte, el principio también encuentra su fundamento en el principio democrático (arts. 1 y 2 de la CPE), que alude a la participación de los ciudadanos en la conducción de la comunidad a la que pertenecen, y en tal sentido, a la necesidad de que las conductas a ser consideradas delictivas por esa comunidad, tengan que estar definidas por los representantes del pueblo a través de una ley en sentido estricto, es decir en una ley formal, emanada del Órgano Legislativo; órgano que, de acuerdo a los arts. 2 y 4 de la CPE, ejerce la soberanía popular.

El principio de legalidad descrito precedentemente, está consagrado como garantía constitucional en el art. 16.IV de la CPE, cuando expresa que “…la condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso…”. Complementando la norma anterior, el art. 9.I de la CPE -aunque no se reduce exclusivamente al ámbito penal- señala que: “Nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión, sino en los casos y según las formas establecidas por Ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento, que éste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito”.

Ambas normas están relacionadas con el art. 32 de la CPE, que contempla una garantía constitucional que protege la libertad, el ámbito de autonomía del individuo, al señalar expresamente que: “Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban.”

Ahora bien, el principio de legalidad no se agota en la clásica formulación elaborada por Feuerbach: “Nullum crimen, nulla poena sine previa lege”, sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de mayor exigencia y contenido:

a) Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta: que implica la prohibición de que el derecho penal recurra a la costumbre o a los principios generales como fuente para la creación de delitos y penas; toda vez que sólo es válida la ley escrita, ley en sentido formal, que emana del Órgano Legislativo (arts. 29 y 59.1ª. de la CPE), pues sólo este Órgano, al ser el representante de la voluntad popular, tienen la potestad de definir qué conductas van a ser consideradas delictivas y establecer las correspondientes sanciones.

Esta exigencia es conocida en la doctrina como principio de reserva de ley, y se constituye en una de las manifestaciones del principio de legalidad. Encuentra su fundamento en el art. 7 de la Constitución Política del Estado, que establece expresamente que la regulación de los derechos fundamentales se realizará a través de ley expresa. Ese ha sido el razonamiento del Tribunal Constitucional en las SSCC 51/2005 y 009/2006, entre otras, última Sentencia que señala:

“Conforme ha definido este Tribunal, en su Declaración Constitucional 0006/2000, de 21 de diciembre, el principio de la reserva legal es la “institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la Constitución deben ser desarrolladas en una Ley; es una institución que impone un límite tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo; a aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, debe ser materia de otra Ley”. En el ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales, este principio es aplicado para impedir cualquier exceso en la imposición de limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales; pues si bien es cierto que pueden imponerse límites al ejercicio de los derechos fundamentales para preservar la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad, moralidad y salubridad públicos, no es menos cierto que, en aplicación del principio de reserva legal, esas limitaciones sólo pueden ser impuestas mediante ley en sentido formal.

En consecuencia, conforme al razonamiento precedentemente expuesto el principio de reserva legal, en el ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales, resultaría lesionado cuando una norma inferior a una ley imponga limitaciones al ejercicio de algún derecho fundamental consagrado por la Constitución o los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; a contrario sensu, no resulta lesionado el principio cuando la limitación de un derecho fundamental es impuesta por una ley en sentido formal, y dicha Ley es reglamentada en su parte operativa por otra disposición inferior”.

En materia penal, el fundamento del principio de reserva legal es el mismo art. 7 de la CPE, toda vez que las normas penales limitan los derechos fundamentales al determinar aquellas conductas prohibidas y sus correspondientes sanciones, así como establecer la posibilidad de que una persona sea sometida a un proceso penal; restringiendo de esta manera diferentes derechos, fundamentalmente el derecho a la libertad; pues en la ley penal se determinan los casos, las formas y las condiciones en las que la libertad puede ser restringida.

Conviene aclarar que nuestra Constitución no hace distinción alguna entre las leyes que desarrollan los derechos fundamentales y otras leyes (como por ejemplo lo hace España, que exige leyes orgánicas, o Colombia que exige leyes estatuarias). En efecto, el Capítulo V del Título Primero de la Parte Segunda de la Constitución establece el procedimiento al que debe someterse una ley para su aprobación, sin que se evidencie un tratamiento diferenciado para determinadas leyes, salvando lo dispuesto en el art. 71 de la CPE, respecto al origen de las leyes, y lo establecido en los arts. 230 y 231 de la CPE, sobre el procedimiento para reformas parciales a la Constitución.

En el ámbito del principio de reserva legal, cobra importancia el tema de la ley penal en blanco, referida a aquellos supuestos en los que está ausente parte de la estructura de una norma penal (supuesto de hecho o consecuencia jurídica), y es esa misma norma la que remite a una disposición distinta para su complemento.

La ley penal en blanco vulnera el principio de legalidad cuando la norma penal remite a una disposición legal de inferior jerarquía (Decreto Supremo, Resolución Suprema, Ministerial, etc.), toda vez que en estos casos se vería afectado el principio de reserva legal; sin embargo, esta afirmación es relativa, pues la jurisprudencia comparada y la doctrina, aceptan la remisión a normas inferiores, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos esenciales de la conducta considerada delictiva, es decir, que el núcleo esencial de la conducta punible debe estar descrito en la ley penal.

b) Nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta: los delitos y las penas deben estar determinadas exclusivamente por la Ley; lo que significa que no se puede recurrir a la analogía para extraer de su aplicación consecuencias desfavorables, aún cuando el comportamiento que se trata de incriminar sea similar al previsto en la ley penal.

El fundamento de la prohibición de analogía radica en que, debido a la gravedad de la sanción contenida en la norma penal, ésta sólo debe responder a los supuestos que los representantes de la soberanía popular (legisladores) han establecido a través de la ley, vedándose de esta manera la extensión de la arbitrariedad del juzgador, exigiéndose, en cambio, la sujeción de éste a la Ley.

Sin embargo, lo afirmado no implica que el juzgador carezca en absoluto de la facultad de interpretación de las normas; pues indudablemente, el juez debe buscar su sentido, para establecer qué supuestos se encuentran comprendidos en ellas, y determinar si en el caso concreto es aplicable la ley. En definitiva, lo que no puede hacer el juzgador es, una vez interpretada la ley, extender sus consecuencias desfavorables a otros supuestos no contenidos en ella, pero similares o análogos.

c) Nullum crimen, nulla poena sine lege certa: que se traduce en la necesidad de que las leyes sean claras, precisas y accesibles al pueblo. Esta exigencia es conocida con el nombre de principio de taxatividad, y tiene la finalidad de dotar de seguridad jurídica a los miembros de la sociedad. Por ello, serán contrarias al principio de taxatividad aquellas normas que configuran los presupuestos de hecho de manera abierta, difusa, discrecional o indeterminada, quedando en poder de los jueces regular efectivamente los supuestos.

Sin embargo, la ley penal en muchos casos contiene términos normativos (juicios de valor) que remiten la valoración a otros códigos o leyes (por ejemplo al Código civil o al Código de comercio), o a otros órdenes normativos, como por ejemplo la moral. En estos casos, será el intérprete -juzgador- que deberá concretar el sentido de la norma legal, mediante una valoración que tome en cuenta los códigos, leyes o el orden normativo al que remite la norma legal. Estas cláusulas son denominadas cláusulas pendientes de valoración, y si bien de acuerdo a un sector de la doctrina, su inclusión en los tipos penales puede vulnerar la exigencia de certeza, en la medida en que la efectividad de la ley penal dependerá de la decisión del juzgador, no es menos cierto, que ciertas leyes penales exigen la utilización de términos que forman parte de determinados órdenes normativos no jurídicos; sin que los mismos violen el principio de legalidad si es que su significado puede ser concretado por la interpretación efectuada por el juzgador en cada momento histórico.

De lo contrario, estaríamos condenando a que el Derecho penal utilice sólo aquellos términos que no presentan dificultad alguna de comprensión, lo que ciertamente es imposible por cuanto la ley penal nace de una situación histórica determinada, en la que predomina cierto sistema de valores, de normas morales, de reglas sociales, que cambian con el transcurso del tiempo a mayor velocidad que el derecho. Ello hace imposible que el derecho pueda constantemente modificar sus normas con la finalidad de dar un sentido específico a determinadas expresiones valorativas, que respeten la identidad moral o ética de una sociedad; en todo caso, será el juzgador el que determine el contenido de esos términos, acudiendo para ello a los órdenes normativos a los que remite el legislador.

d) Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia: Este postulado hace referencia al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, en virtud del cual, la ley debe ser previa a la comisión del hecho; aclarándose, sin embargo, que la retroactividad es permitida cuando sea favorable al reo (art. 16 y 33 de la CPE), conforme lo ha entendido, además, la jurisprudencia constitucional en las SC 440/2003-R, entre otras.

II.2. El principio de protección de bienes jurídicos.

El principio de legalidad, analizado en el fundamento precedente, si bien limita la potestad sancionadora del Estado, en la medida que exige que los delitos y sus sanciones estén establecidos en una ley formal, en forma precisa y clara, con carácter previo a la comisión del hecho; no es menos cierto, que para que un comportamiento sea considerado delictivo, no es suficiente ello, ya que se precisa, además, de límites materiales a la potestad punitiva. Uno es esos límites está dado por el principio de protección de bienes jurídicos que exige el resguardo penal de aquellos bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social.

En otras palabras, el derecho penal sólo puede prevenir y reprimir los ataques que sean intolerables para la coexistencia de los individuos, quedando fuera del derecho penal las conductas que no atentan contra las condiciones básicas de coexistencia externa de los individuos, lo que significa que el Estado no puede sancionar penalmente los pensamientos o los hechos que vayan contra una determinada moral, pues si así lo hiciere estaríamos ante una injerencia estatal en la libertad de las personas en forma arbitraria y antidemocrática; toda vez que, como quedó expresado precedentemente, el derecho penal tiene la función de proteger bienes jurídicos -en tanto valores tenidos como esenciales para la mayoría de los miembros de una sociedad- y no se constituye en un medio para tutelar una determinada concepción moral.

El fundamento de este principio debe encontrarse en el respeto a la libertad, autonomía y privacidad del individuo, dado que las conductas que no perturban la convivencia humana no pueden ser sancionadas. Constitucionalmente, este principio encuentra reconocimiento en el art. 32 de la CPE, que expresa que “Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban”, en el art. 1.II de la CPE que determina que Bolivia “Es un Estado Social y Democrático de Derecho que sostiene como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad y la Justicia”, y en el art. 6.II constitucional que determina que “La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado.”

II.3. La problemática planteada

II.3.1. Sobre el art. 231 del CP

El Código Tributario Boliviano, aprobado por Ley 2492 de 2 de agosto de 2003, por Disposición Final segunda, sustituyó el art. 231 del CP por el siguiente texto: “Son delitos tributarios los tipificados en el Código Tributario y la Ley General de Aduana, los que serán sancionados y procesados conforme a lo dispuesto por el Título IV del presente Código”.

Esta norma es impugnada en el presente recurso, con el argumento de que vulnera el principio de reserva de ley, contenido en los arts. 9.I, 29 y 59.1ª de la CPE; el principio de taxatividad, expresado en los arts. 9.I y 32 de la CPE, y los arts. 30, 31 y 116.VI de la CPE, referidos al principio de “vinculación de los jueces y tribunales a la ley” (prohibición de analogía). Para determinar si lo aseverado en el recurso es evidente corresponde analizar la norma impugnada con cada uno de los principios invocados y las normas constitucionales supuestamente infringidas.

- La supuesta vulneración al principio de reserva legal.

Conforme se estableció en el Fundamento Jurídico II.1, el principio de reserva legal exige que tanto los delitos como sus sanciones estén establecidos en una ley formal, es decir una ley emanada del órgano legislativo. Este principio puede vulnerarse por las leyes penales en blanco cuando éstas remiten a una disposición legal de inferior jerarquía para su complemento, siempre que el núcleo esencial de la conducta no esté descrito en la ley.

Ahora bien, en el caso analizado se señala que la norma impugnada (art. 231 del CP), es una norma penal en blanco, por cuanto remite al Código Tributario Boliviano y a la Ley General de Aduanas, sin cumplir con los requisitos de reenvío normativo expreso, pues no se señala el núcleo esencial de la conducta punible, ni se señalan las penas.

Sin embargo, del análisis del texto del art. 231 del CP, se comprueba que esta norma no es una ley penal en blanco, toda vez que no realiza la descripción de alguna conducta considerada delictiva, ni establece una sanción, en consecuencia, no es una norma penal incompleta; simplemente hace una remisión al Código Tributario Boliviano y a la Ley General de Aduanas, que son leyes especiales, en cuanto a los delitos tributarios. En esas leyes, emanadas del Órgano Legislativo, en cumplimiento del principio de reserva legal, están establecidos los correspondientes supuestos de hecho y sus consecuencias.

Por otra parte, aún en el supuesto de que se tratara de una ley penal en blanco, no existiría vulneración a los principios anotados; toda vez que, conforme se analizó en el Fundamento Jurídico II.1., la ley penal en blanco podría vulnerar el principio de legalidad cuando la norma penal, no obstante no contener el núcleo esencial de la conducta considerada delictiva, remite a una disposición legal de inferior jerarquía para su descripción y complemento, lo que no sucede en el caso analizado, toda vez que el art. 231 remite al Código Tributario Boliviano, aprobado por el Ley 2492 de 2 de agosto de 2003, y a la Ley general de aduanas, aprobada por Ley 1990 de 28 de julio de 1999; en consecuencia, en ambos casos se trata de una ley formal, emanada del Órgano Legislativo; Órgano que de conformidad al principio de división de poderes, consagrado en el art. 2.I de la CPE tiene la facultad de dictar leyes y modificar los Códigos (arts. 59.1ª y 29 de la CPE); debiendo aclarar que la Constitución Política del Estado, no establece jerarquía alguna entre esas Leyes y el Código penal.

De todo lo expresado, se constata que el principio de reserva legal no ha sido vulnerado en ningún momento, así como tampoco los artículos constitucionales considerados infringidos.

- La supuesta vulneración al principio de taxatividad o certeza.

El principio de taxatividad, conforme se precisó ut supra, exige que las leyes sean claras, precisas y sencillas, con la finalidad de dotar de seguridad jurídica a los miembros de una sociedad. Este principio no ha sido vulnerado por el art. 231 del CP, toda vez que esta norma, de acuerdo a lo señalado en el punto anterior, no describe ninguna conducta que pueda ser considerada delictiva, tampoco establece sanciones; al contrario, nos remite al Código Tributario Boliviano y a la Ley general de Aduanas, Leyes en las cuales se encuentran descritos los delitos tributarios.

Consiguientemente, no existe vulneración al principio de taxatividad, y menos a los arts. 9.I y 32 de la CPE, normas constitucionales en las que el actor apoya su pedido.

- La supuesta vulneración al “principio de vinculación de los jueces y tribunales a la ley” (prohibición de analogía).

La formulación actual del principio de legalidad, exige que la ley sea estricta (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); lo que significa que no se puede recurrir a la analogía para considerar delictiva una conducta o aplicar una sanción, y tampoco se pueden extraer consecuencias desfavorables por analogía; lo que implica que el juzgador sólo debe atenerse a lo que estrictamente establezca la ley.

En el caso analizado, este principio tampoco es vulnerado por el art. 231, por cuanto el juzgador, al momento de subsumir las conductas en un tipo penal, no recurrirá al Código penal, sino al Código tributario Boliviano y a la Ley general de Aduanas, por expresa remisión del primer cuerpo legal nombrado, sin que con ello se aplique la analogía en la resolución de los casos, pues tanto los supuestos de hecho como sus sanciones están establecidos en las leyes antes nombradas.

El actor apoya su pedido en los arts. 30, 31 y 116.VI de la CPE, considerando que éstos contienen al principio de vinculación de los jueces y tribunales a la ley, es decir, a la prohibición de la analogía; sin embargo, estos artículos no hacen referencia a ese principio que, como se vio emana del principio de legalidad; no obstante lo anotado, con la finalidad de despejar cualquier duda, se hará el análisis de esos artículos, y las norma impugnada.

El art. 30 de la CPE consagra una garantía constitucional, que prohíbe la delegación de facultades o la concesión de atribuciones no establecidas en la Constitución, a otros poderes del Estado; el art. 31 de la CPE, también contiene una garantía constitucional que determina la nulidad de los actos de quienes usurpen funciones que no les competen y de quienes ejercen jurisdicción que no emana de la ley; ambas normas no tienen vinculación alguna con el art. 231 del CP que simplemente hace una remisión al Código Tributario Boliviano y a la Ley General de Aduanas; últimas leyes que han sido sancionadas por el Órgano Legislativo, sin delegar ni conceder facultades a los poderes del Estado, menos, conceder atribución o función alguna a autoridad no competente. En consecuencia, las normas consideradas infringidas no tienen ninguna relación con el tema analizado.

Lo mismo sucede con el art. 116.VI de la CPE, toda vez que esa norma, al señalar que los Magistrados y Jueces están sometidos sólo a la Constitución y a la ley, no hace otra cosa que consagrar el principio de independencia de los jueces, y no así la prohibición de analogía que, conforme se anotó, deriva del principio de legalidad.

Por todo lo expuesto, se establece que el art. 231 impugnado no vulnera las normas constitucionales consideradas infringidas por el recurrente; sin embargo, corresponde señalar que efectivamente existe un error en la norma penal aludida, no en cuanto a la descripción de las conductas consideradas delictivas ni a sus sanciones -que como se dijo reiteradas veces, están establecidas en el Código Tributario y en la Ley General de Aduanas, sino en cuanto a la remisión al Título IV para el procedimiento a utilizarse en esos delitos.

Efectivamente, el Código Tributario Boliviano, en la Disposición Final segunda introdujo la reforma al art. 231 del CP, y en ese contexto, de acuerdo a la ratio legis de la norma impugnada, se hizo la remisión al Título IV del Código Tributario Boliviano, donde efectivamente se establece el procedimiento a utilizarse para la sanción de los delitos Tributarios; sin embargo, ya en la modificación introducida, se evidencia que, en el contexto del Código penal, la remisión efectuada no guarda coherencia con la intención del legislador por existir un error en el texto; sin embargo, ese error no desconoce los principios ni las normas constitucionales alegadas como vulneradas, por lo que no es posible declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

II.3.2. Sobre el según párrafo del art. 138 del CP.

El art. 138 del CP establece el tipo penal “Genocidio”, al señalar en su primer párrafo lo siguiente: “El que con propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso, diere muerte o causare lesiones a los miembros del grupo, o los sometiere a condiciones de inhumana subsistencia, o les impusiere medidas destinadas a impedir su reproducción, o realizare con violencia el desplazamiento de niños o adultos hacia otros grupos, será sancionado con presidio de diez a veinte años.”

El segundo párrafo, del referido art. 138 determina que: “En la misma sanción incurrirán el o los autores u otros culpables directos o indirectos de masacres sangrientas en el país”.

Esta última norma es impugnada en el presente recurso, con similares argumentos a los esgrimidos para cuestionar la constitucionalidad del art. 231 del CP antes analizado; añadiendo que el supuesto contemplado en el segundo párrafo del art. 138 del CP no guarda relación con lo establecido en la doctrina y los tratados internacionales sobre genocidio y que no existe ley alguna que defina lo que debe entenderse por masacre sangrienta, estableciendo, por tanto, un supuesto tan amplio que cualquier conducta puede ser sancionada a criterio del juzgador. Consecuentemente, corresponde analizar si lo aseverado por el recurrente es cierto.

- Sobre la supuesta vulneración del principio de reserva legal.

En principio es necesario dejar claramente establecido que, de conformidad con la definición contenida en el Fundamento Jurídico II.1, el segundo párrafo del art. 138 no se constituye en una ley penal en blanco, toda vez que tanto el supuesto de hecho -masacres sangrientas-, como la sanción -10 a 20 años de presidio- están establecidas en la norma penal. Por otra parte, una de las características de la ley penal en blanco, que podría vulnerar el principio de reserva de ley y por ende, el principio de legalidad, es la remisión a una disposión legal inferior que describe en forma total la supuesta conducta considerada delictiva, lo que no acontece en el presente caso, por cuanto en ninguna parte de su texto la norma impugnada remite a disposición legal de inferior jerarquía.

En consecuencia, no es posible afirmar que el art. 138 se constituye en una ley penal en blanco, y menos que se hubiere vulnerado el principio de reserva legal, toda vez que la exigencia de ley escrita y formal -emanada del órgano legislativo-, para la definición del supuesto de hecho y su consecuencia, ha sido cumplida en este artículo, con el advertido de que el Código penal ha sido elevado a rango del ley el 10 de marzo de 1997, por Ley 1768. De lo señalado se extrae que no se han infringido los arts. 9.I, 29 y 59.1ª de la CPE.

- Sobre la supuesta vulneración al principio de taxatividad.

La Corte Penal Internacional, conforme establece el art. 1 de su Estatuto, tiene carácter complementario a las jurisdicciones nacionales, por cuanto es necesario que el hecho que será juzgado internacionalmente, no hubiere sido investigado, o que la acción penal no hubiere sido iniciada, en síntesis, es preciso que no exista disposición de actuar en el asunto, por parte del Estado que tiene jurisdicción sobre una determinada persona; ello significa que se respeta el ámbito de la jurisdicción nacional y, en consecuencia, también se respetan las normas internas de los diferentes Estados que han ratificado el Estatuto de la Corte Penal Internacional, siempre y cuando contengan las previsiones contenidas en el mismo.

La complementariedad también implica que el Estado signatario, que asume una obligación internacional, se encuentra vinculado al deber de perseguir y reprimir, en su territorio, las conductas descritas en el Estatuto, con las normas que forman parte de su ordenamiento jurídico. En ese contexto, si bien el Estatuto, establece las modalidades típicas del Genocidio; no es menos cierto, que los Estados miembros, respetando los lineamientos generales establecidos a nivel internacional, pueden, en su legislación penal interna, incorporar otros supuestos de hecho atendiendo a una determinada realidad social.

En este sentido, el primer párrafo del art. 138 del CP, considerando lo establecido en el Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948, sanciona con la pena de 10 a 20 años el delito de Genocidio, que se configura con alguno de los siguientes actos, que guardan relación con lo establecido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional: a) muerte o lesiones a los miembros del grupo; b) sometimiento a condiciones de inhumana subsistencia; c) imposición de medidas destinadas a impedir su reproducción; d) desplazamiento con violencia de niños o adultos hacia otros grupos.

El sujeto activo de este tipo penal, genocidio, es indeterminado, es decir que puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo necesariamente está constituido por el grupo nacional, étnico o religioso. Por otra parte, existe un elemento subjetivo indispensable en este tipo penal, cual es el propósito de destruir total o parcialmente a esos grupos.

Ahora bien, el segundo párrafo del art. 138 del CP -cuya constitucionalidad se cuestiona- establece un supuesto de hecho distinto a los enumerados precedentemente, pues se refiere a las masacres sangrientas en el país.

Las “masacres sangrientas” a las que alude este artículo, tienen particularidades que no pueden subsumirse en los supuestos contenidos en el primer párrafo del art. 138; principalmente en cuanto al sujeto pasivo, en razón de que en el segundo párrafo del artículo mencionado, no se exige el componente nacional, étnico o religioso para el grupo, sino que éste puede estar constituido por personas de origen heterogéneo. Por otra parte, el segundo párrafo tampoco exige, como elemento subjetivo, el propósito de destruir total o parcialmente a ese grupo.

En este contexto, corresponde analizar si el segundo párrafo contiene un supuesto demasiado extenso vulnerando con ello el principio de taxatividad. Para ello es preciso analizar qué se entiende gramaticalmente por “masacre sangrienta”.

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, masacre significa “matanza de personas, por lo general indefensas, producida por ataque armado o causa parecida”, siendo ése, por consiguiente, el acto típico contenido en el segundo párrafo del art. 138 del CP; no siendo necesario que el supuesto contemple otras características como por ejemplo la pertenencia de ese grupo a una etnia, nacionalidad o cultura determinada, puesto que -como se explicó en párrafos precedentes- el sentido del legislador, no fue delimitar al sujeto pasivo, ya que por sus características, éstos pueden tener orígenes disímiles.

Por otra parte, el sujeto activo -al igual que en los supuestos contemplados en el primer párrafo- no se encuentra especificado, toda vez que la masacre puede provenir de uno o varios particulares, o puede ser realizada, de acuerdo al párrafo tercero, por autoridades o funcionarios públicos.

En ese entendido, la norma impugnada no vulnera el principio de taxatividad; toda vez que establece con claridad la configuración del supuesto de hecho a ser sancionado, consiguientemente, tampoco se lesionan los arts. 9.I y 32 de la CPE.

- Sobre la prohibición de la analogía

El actor considera que se vulnera la prohibición de la analogía, porque a su juicio el segundo párrafo del art. 138 establece un supuesto tan extenso que cualquier conducta podría ser sancionada. Sobre el particular, es preciso señalar que la norma impugnada en ningún momento establece la posibilidad de aplicar analógicamente el tipo penal a casos similares; al contrario, señala el supuesto de hecho “masacres sangrientas”; en cuyo mérito, sólo aquellas conductas que sean subsumibles en el tipo penal podrán ser sancionadas con la pena establecida por esa norma.

Un entendimiento diferente, determinaría que, por ejemplo el delito de homicidio, que simplemente señala “El que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco a veinte años”, sea considerado inconstitucional por ser demasiado extenso; lo que ciertamente no es posible.

De lo dicho se extrae que los jueces sí están obligados a respetar la lege stricta, es decir que no pueden aplicar analógicamente el segundo párrafo del art. 138 del CPE a supuestos de hecho que no estén contemplados en el mismo, por lo que la norma impugnada en ningún momento vulnera dicho principio.

Por otra parte, en cuanto a la lesión de los arts. 30, 31 y 116.VI de la CPE, corresponde realizar el mismo razonamiento efectuado al analizar el art. 231 del CP, en sentido de que dichas normas no tienen vinculación alguna con el segundo párrafo del art. 138 del CP; toda vez que esta norma no delega ni concede facultades extraordinarias a los Órganos del Estado, tampoco concede atribución o función alguna a autoridad no competente, ni cuestionan la independencia de los jueces y magistrados.

II.3.3. Sobre los arts. 323 y 324 del CP

El art. 323 del CP, tipifica el delito de “Actos obscenos”, en los siguientes términos: “El que en lugar público o expuesto al público realizare actos obscenos o los hiciere ejecutar por otro, incurrirá en reclusión de tres meses a dos años.

Por su parte, el art. 324 del CP que tipifica el delito de Publicaciones y espectáculos obscenos, señala: “El que con cualquier propósito expusiere públicamente, fabricare, introdujere en el país o reprodujere libros, escritos, dibujos, imágenes u otros objetos obscenos, o el que los distribuyere o pusiere en circulación, o el que públicamente ofreciere espectáculos teatrales o cinematográficos u otros obscenos, o transmitiere audiciones de la misma índole, será sancionado con reclusión de tres meses a dos años”.

El recurrente afirma que ambas normas legales son leyes penales en blanco al establecer supuestos de hecho tan extensos que cualquier conducta podría ser sancionada, ya que la definición de lo obsceno o lo impúdico corresponde al orden de los valores morales individuales, y al no existir un Código o Ley sancionado por ningún parlamento que establezca qué es un acto obsceno, los jueces y magistrados no podrían determinar qué conducta y cual no deben ser consideradas como tales, ya que no pueden usurpar las funciones propias del Poder Legislativo. Por tal motivo, afirman que se han vulnerado los principios de legalidad penal, de reserva de Ley, de taxatividad y de “vinculación de los jueces y tribunales a la ley”, y en consecuencia, los arts 9, 29 y 59.1ª, 30,31, 32 y 116 de la CPE.

Siguiendo la metodología para el análisis de los artículos anteriores, se realizará el examen de las normas impugnadas, los principios supuestamente vulnerados y las normas constitucionales que los contienen.

- Sobre la supuesta vulneración al principio de reserva legal

Antes de analizar la supuesta vulneración al principio de reserva legal, se debe establecer si -como afirma el recurrente- las normas impugnadas (arts. 323 y 324) se constituyen en leyes penales en blanco.

Sobre el particular, cabe señalar que ninguna de las normas impugnadas es una ley penal en blanco; pues, por una parte, no están incompletas, ya que los supuestos de hecho están definidos en ellas, así como las sanciones aplicables; por otra, las normas no hacen remisión a ninguna disposición legal -de igual o inferior jerarquía-, para complementar el tipo penal.

Además de lo anotado, se debe considerar que los arts. 323 y 324 impugnados, han sido establecidos cumpliendo con el requisito de ley escrita y formal, por cuanto -como se señaló en un punto anterior- el Código penal fue aprobado por Ley 1768 de 10 de marzo de 1997.

Consiguientemente, no existe vulneración alguna al principio de reserva legal, y tampoco lesión a los arts. 29 y 59.1ª de la CPE.

- Sobre la supuesta vulneración al principio de taxatividad

Conforme se ha establecido al analizar el principio de taxatividad en el Fundamento Jurídico II.1., los tipos penales pueden contener “cláusulas pendientes de valoración”, al introducir términos que hagan referencia a otros órdenes normativos; este es el caso de los artículos ahora analizados, pues en ambos se hace referencia a lo obsceno, que gramaticalmente significa todos aquellos actos que hagan referencia, en forma grosera, a cosas relacionadas con el sexo; sin embargo, esta definición no es suficiente para determinar en qué casos esos actos serán considerados groseros, para ello, es necesario que el intérprete, que es el juzgador, tome en cuenta los siguientes aspectos:

1. Análisis de los valores morales existentes en una sociedad, para determinar, en un contexto social determinado, qué se entiende por obsceno, estableciendo de esa manera los niveles de tolerancia del grupo respecto a una determinada conducta, y

2. En virtud del principio de protección a los bienes jurídicos u ofensividad -analizado en el Fundamento Jurídico II.2 - se deberá examinar si esa conducta, en concreto, vulnera la coexistencia externa de los individuos, lesionando de esta manera el pudor público; lo que implica analizar si la acción cometida perturbó la convivencia entre los miembros de la comunidad; si no lo hizo, el derecho penal no puede intervenir, toda vez que, conforme se dejó establecido, el Derecho penal no tiene injerencia en los pensamientos ni en las concepciones morales de cada individuo.

El principio de ofensividad no sólo opera como un límite en la interpretación del juzgador (para determinar si efectivamente existió vulneración al bien jurídico protegido por el derecho penal), sino también -fundamentalmente- como un límite al legislador, que al momento de establecer los tipos penales, deberá considerar sólo aquéllas conductas que perturban la convivencia humana, no pudiendo inmiscuirse en la vida privada de los individuos ni en las concepciones morales que tenga cada uno de ellos; en razón de que, conforme se ha señalado, el derecho penal no se constituye en un medio para salvaguardar una determinada concepción moral.

Ahora bien, el Capítulo donde están insertos lo arts. 323 y 324 impugnados, toma en cuenta precisamente el principio de lesividad, puesto que al hacer referencial pudor público, que significa aquel sentimiento de reserva hacia lo que puede tener relación con el sexo, le añade el adjetivo público, que hace referencia, precisamente a lo social; en otras palabras la reserva hacia el sexo que tiene una determinada sociedad y que se puede considerar afectada en el relacionamiento de sus miembros.

Considerando lo señalado, el art. 323, en coherencia con el Título del Capítulo, al definir la acción típica, cual es la realización de los actos obscenos o hacerlos ejecutar por otro, introduce un condicionamiento: que esos actos se realicen en un lugar público o expuesto al público, pues sólo de esa manera se interfiere en el sentimiento de reserva de los demás miembros de una sociedad, en la medida en que la visión de esos actos no ha sido querida ni consentida por ellos y, al contrario se ven obligados a presenciar el espectáculo por ser realizado en un lugar público.

De lo señalado, se extrae que el legislador ha delimitado adecuadamente el tipo penal en análisis, y si bien existe una clausula que deberá ser valorada por el juzgador (actos obscenos), éste tendrá que cicunscribir su valoración a los límites establecidos anteriormente, referidos al examen del contexto social y al principio de ofensividad. Por ello, se concluye que el art. 323 del CP no vulnera el principio de taxatividad y, en consecuencia tampoco el principio de legalidad.

Por su parte, el art. 324, señala una variedad de formas típicas de la acción; considerada delicitiva, como ser: exponer públicamente, fabricar, introducir en el país o reproducir libros, escritos, dibujos imágenes u otros objetos obscenos, distribuirlos o ponerlos en circulación, u ofrecer públicamente espectáculos teatrales o cinematográficos u otros obscenos, o transmitir audiciones de la misma índole.

Ahora bien, las acciones descritas no pueden ser consideradas delictivas en sí mismas; toda vez que la fabricación, introducción en el país, la reproducción, distribución y circulación de libros, escritos, dibujos, imágenes y otros objetos; así como el ofrecimiento de espectáculos teatrales, cinematográficos y la transmisión de audiencias con esas características, no puede ser prohibidos por el sólo hecho de ser obscenos; pues ello implicaría la protección, por parte del derecho penal, de una moral sexual de los individuos, lo que ciertamente no es sostenible en un Estado Social y Democrático de Derecho, por cuanto se atentaría contra la libertad de expresión, producción y creación artística y literaria y técnica, en la medida en que el tipo penal en análisis no hace distinción alguna respecto a los propósitos del sujeto activo, toda vez que de manera genérica hace referencia a “El que con cualquier propósito…”.

Por otra parte, la mayoría de las acciones descritas supone la existencia de una tercera persona que adquiere, compra, asiste a esos espectáculos o escucha las audiciones, por lo tanto la visión y/o audición de los mismos ha sido querida y consentida por ellos, lo que de ninguna manera podría ser sancionado por el derecho penal.

En definitiva, el tipo penal, sin considerar el ámbito de autonomía del individuo, previsto en el art. 32 de la CPE -señalado por el actor como vulnerado-, tipifica acciones que en sí mismas no pueden constituir delito; constatándose que si bien la norma en análisis -art. 324 del CP- no vulnera el principio de taxatividad, por cuanto las acciones típicas están debidamente descritas en la norma penal, no es menos cierto que sí contraría el principio de ofensividad, cuyo fundamento se encuentra en el art. 32 de la CPE. En consecuencia, el art. 324 debe ser expulsado del ordenamiento jurídico.

- Sobre la supuesta vulneración al principio de vinculación de los jueces a la ley.

El recurrente argumenta que debido a la amplitud de las acciones descritas en ambos tipos penales, los jueces podrían arbitrariamente determinar las conductas consideradas obscenas; sin embargo, conforme al razonamiento realizado precedentemente, esta afirmación no es evidente. Así, en el caso del art. 323 del CPE, el juez como intérprete de la norma, está limitado por el principio de ofensividad, por lo que sólo podrá subsumir dentro de ese tipo penal a aquellas conductas que interfieran en las relaciones de los individuos en sociedad, provocando una lesión al bien jurídico protegido, cual es el pudor público.

El mismo razonamiento se aplicaría al art. 324 del CP; sin embargo, de acuerdo a lo anotado precedentemente, esta norma es inconstitucional por afectar al principio de ofensividad, por lo que no es necesario realizar un nuevo análisis sobre el particular.

Finalmente, respecto a la vulneración de los arts. 33 y 229 de la CPE, el recurrente no ha señalado de qué manera esas normas se verían lesionadas con los artículos ahora impugnados; lo que imposibilita realizar el juicio de contraste de estos últimos con las normas constitucionales aludidas.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los artículos 120.1ª de la CPE; arts. 7 inc. 1) y 54 y ss de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), declara CONSTITUCIONALES los arts. 231, 138, segundo párrafo y 323 del CP, e INCONSTITUCIONAL el art. 324 del CP, con los efectos previstos por el art. 58.III de la LTC.