Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano – 2014

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Esta publicación anual, editada por el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, se especializa en derecho constitucional y publica también artículos relativos a otras ramas del derecho, tales como el derecho procesal constitucional, el derecho administrativo, derechos y garantías individuales, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho de la integración.

Para esta edición contamos con la contribución de 48 autores, de Bolivia, Cuba, México, Ecuador, Colombia, Brasil, Venezuela, Argentina, Chile, Nicaragua, Uruguay, Guatemala, Inglaterra, Italia y Alemania.

CONTENIDO

I. Derecho constitucional

• Horacio Andaluz Vegacenteno (Bolivia)

Argumentación, arbitraje y arbitrariedad: las contradicciones del Tribunal Constitucional en el recurso directo de nulidad contra laudos

• Carlos Justo Bruzón Viltres (Cuba)

Reforma constitucional en Cuba: ¿un camino para el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico?

• Ery Iván Castro Miranda (Bolivia)

La elección de autoridades judiciales como aporte al nuevo constitucionalismo boliviano y latinoamericano

• Víctor Manuel Collí Ek (México)

Discursos de odio y su defensa en la doctrina constitucional mexicana

• Emerson Affonso da Costa Moura (Brasil)

E assim surge a vida! Uma análise crítica do papel da jurisdição constitucional brasileira em questões onde haja desacordo moral razoável

• Gonzalo Farrera Bravo (México)

Constitución y afrodescendencia: la constitucionalización de la afrodescendencia en América Latina

• Fabián Marcelo Jaramillo Villa (Ecuador)

De una sociedad plurinacional y pluricultural a una justicia intercultural

• Alan E. Vargas Lima (Bolivia)

La reelección presidencial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. La ilegítima mutación de la Constitución a través de una ley de aplicación normativa

• Luis Ernesto Vargas Silva (Colombia)

Marco constitucional plural en Colombia. Algunas claves para la discusión

II. Derecho procesal constitucional

• Roberto Hung Cavalieri (Venezuela)

El amparo constitucional en Venezuela. Acción de control constitucional extraordinaria o especial. Inconsistencias y contradicciones jurisprudenciales sobre su naturaleza que devienen en su propia negación

• Alexandre Veronese (Brasil)

Eduardo Manuel Val (Brasil)

Enzo Bello (Brasil)

Notas comparativas sobre las recientes reformas en el control de constitucionalidad en Chile, Argentina y Brasil

III. Democracia y Estado de derecho

• Herbert Landau (Alemania)

La democracia, el Estado de derecho y los derechos de participación ciudadana en atención a la realización de proyectos a gran escala

• María Gabriela Ábalos (Argentina)

Democracia y función judicial. El activismo decisional en la Corte Suprema de Justicia de la Argentina

• Alexander Espinoza (Venezuela)

La competencia del Gobierno para emitir declaraciones públicas y la libertad de expresión de los funcionarios públicos. Alemania, Venezuela y el sistema interamericano de derechos humanos

• Alfonso Santiago (Argentina)

El alcance del control judicial de razonabilidad de las políticas públicas. Perspectiva argentina y comparada

IV. Derechos económicos, sociales y culturales

• Ricardo L. Lorenzetti (Argentina)

La evolución del derecho constitucional ambiental en América Latina

• Oscar G. Barrientos Jiménez (Bolivia)

Rober D. Espinal Jiménez (Bolivia)

Piso de protección social: doctrina contemporánea desarrollada por la Organización Internacional de Trabajo, herramienta clave para promover condiciones favorables en el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales

• Domingo Hernández Emparanza (Chile)

Parámetros sobre el derecho a la protesta social y garantías constitucionales. El caso chileno

• José Francisco Rosales Argüello (Nicaragua)

Jurisdicción constitucional y derechos económicos, sociales y culturales en Nicaragua

V. Derecho internacional de los derechos humanos: control de convencionalidad y diálogo jurisprudencial

• Víctor Bazán (Argentina)

Vinculatoriedad de los estándares interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los órdenes internos, control de convencionalidad y diálogo jurisprudencial

• Elena I. Highton de Nolasco (Argentina)

El diálogo jurisprudencial entre la justicia nacional y las cortes internacionales: Reflexiones desde la experiencia argentina

• Jorge T. Larrieux (Uruguay)

Diálogo jurisprudencial entre la justicia nacional y las cortes internacionales

• Gustavo Adolfo Sigüenza Sigüenza (Guatemala)

Desafíos del control de convencionalidad y su aceptación por parte de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala

• Eduardo R. Sodero (Argentina)

Los desafíos del positivismo de los derechos humanos. El sistema internacional de protección de los derechos humanos: ¿La pesadilla y el noble sueño?

VI. Estado de derecho desde una perspectiva filosófica

• Luis Fernando Barzotto (Brasil)

Legalidade e direito natural institucional

• Fernando Adrián Bermúdez (Argentina)

El estado de excepción como paradigma de gobierno en Giorgio Agamben

• Eliana de Rosa (Argentina)

El ideal del rule of law en la teoría jurídica de John Finnis

• Ramiro Dillon (Argentina)

Del Estado de derecho al Estado constitucional de derecho. La revolución legal mundial según Carl Schmitt

• Daniel Alejandro Herrera (Argentina)

Del Estado de derecho moderno al actual. Paradojas y justificaciones

• Maris Köpcke Tinturé (Inglaterra)

Desafíos del rule of law

• Julio E. Lalanne (Argentina)

¿Gobierno de la ley o gobierno de los hombres? El problema en Platón y Aristóteles

• Carlos I. Massini-Correas (Argentina)

Sobre el rule of law y el concepto práctico del derecho

• Carlos Diego Martínez-Cinca (Chile)

Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces. Claves de la declinación del Estado de derecho

• Juan Fernando Segovia (Argentina)

Los condicionamientos metaconstitucionales del derecho estatal

• Angela Vidal da Silva Martins (Brasil)

Fundamentos procedimentais do Estado democrático de direito em Lon Fuller

• Rodolfo Vigo (Argentina)

Un concepto de validez jurídica funcional al rule of law

VII. Estado de derecho y sociedad

• Ricardo F. Crespo (Argentina)

Economía, política y Estado de derecho

• Fernando Hoffmam (Brasil)

José Luís Bolzan de Morais (Brasil)

Jânia Maria Lopes Saldanha (Brasil)

Do processualismo mercadológico-hipermoderno ao sistema de justiça mundial dos direitos humanos

• Carlos Alberto Gabriel Maino (Argentina)

Pervivencia del rule of law en sociedades líquidas. Abordaje desde la perspectiva filosófico-política, jurídica y sociológica de la vigencia del imperio de las instituciones en el Estado constitucional posmoderno

• Hugo S. Ramírez García (México)

Fabio Macioce (Italia)

Estado de derecho, laicidad y espacio público

• Andrés Rosler (Argentina)

Estado de derecho, delito político y terrorismo

VIII. Justicia de transición/Justicia transicional

• Ricardo C. Pérez Manrique (Uruguay)

Justicia de transición

• Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (Colombia)

El desarrollo de la justicia transicional en Colombia: un modelo de ponderación entre la paz y los derechos de las víctimas

¿Qué es una Constitución?

¿Qué es una Constitución? - La Razón

La Constitución es un instrumento que busca evitar el abuso del poder, tanto de aquellos privados que, en los hechos, tienen mayor o una fuerza más efectiva, sea en lo económico, organizativo o de cualquier índole, como de las autoridades públicas. De allí, entonces, que una Constitución no puede ser el reflejo de los factores reales de poder.

Jorge Asbún
00:00 / 21 de noviembre de 2014

Si uno pretende definir qué es una Constitución, encontrar el libro de Ferdinad Lasalle, que tiene por título justamente “Qué es una constitución”  (1892), podría llevarle a pensar que ha dado con el material adecuado para ese fin. Nada más falso.

Ferdinad Lasalle se pregunta: ¿Dónde reside la esencia de una Constitución, cualquiera que ella fuere? Y, para dar respuesta a la misma, efectúa un análisis sociológico, histórico y jurídico de la Francia del Siglo XIX y concluye afirmando que “la verdadera Constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen, y las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social, de ahí los criterios fundamentales que deben ustedes retener…”  y agrega que aquella Constitución escrita, que no refleja los verdaderos factores reales de poder, es una simple hoja de papel.

Si ésa es la respuesta a la pregunta ¿qué es una Constitución?,  se puede concluir que Ferdinad Lasalle, en realidad, ha definido lo que no es una Constitución y es que si ésta se limitara a reflejar las fuerzas que dominan una sociedad, entonces sería apenas un instrumento de poder –un mecanismo a través del cual se perpetúa ese dominio– y solo serviría para justificar a quienes pueden imponerse.

Lo que de verdad es

En razón de ello, hay que sostener exactamente lo contrario, la Constitución es un instrumento que busca evitar el abuso del poder, tanto de aquellos privados que, en los hechos, tienen mayor o una fuerza más efectiva, sea en lo económico, organizativo o de cualquier índole, como de las autoridades públicas. De allí, entonces, que una Constitución no puede ser el reflejo de los factores reales de poder.

Si para aproximarnos a responder la pregunta ¿qué es una Constitución?  recurrimos a algunas de las definiciones más o menos corrientes, podría citarse, a manera de ejemplo, a Georges Burdeau, quién afirma: “Una Constitución es el status del poder político convertido en instituciones estatales. La Constitución es la institucionalización del poder”.

O a Maurice Hauriou, quién afirma que “la Constitución es un conjunto de reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal”. Estas definiciones explican el contenido de la Constitución: derechos ciudadanos, organización del gobierno, institucionalización de la política y dejan implícito –demasiado implícito– lo que una Constitución es.

Evidentemente ésta concretiza la visión política de una sociedad, pero, si solo fuera eso, entonces, incluso, los gobiernos autoritarios o totalitarios podrían alardear de contar con una Constitución y a la sazón se diluye totalmente su sentido.

Si se busca otras definiciones, está, por ejemplo, la efectuada por el Tribunal Constitucional Español, que, en la sentencia Nº 9/81 31 de marzo 1981, afirma: “La Constitución es una norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política e informar todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico”.

Hay que destacar que entre los elementos que se individualizan en esta descripción se tiene el hecho de que la Constitución concretiza jurídicamente la visión política de la sociedad y, por ello, instituye el sistema de valores acordado por la misma, es el origen y fundamento del ordenamiento jurídico, elementos o cualidades importantísimas, ni duda cabe, pero que no ayudan a responder a la pregunta ¿Qué es una Constitución?

O será que, como sostiene Eliseo Ajá en el prólogo al libro antes referido de Ferdinad Lasalle, esa pregunta “carece de una respuesta general; es preciso concretar en qué país y en qué periodo histórico; e, incluso, la posición política y doctrinal de quién contesta”. Y, por tanto, podría, a partir de ello, justificar la ausencia de una definición esencial y permanente de Constitución.

Al respecto, resulta muy útil recordar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada en Francia en 1789, la misma que en su artículo 16 afirma: “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”. 

Este artículo hace énfasis en la función ontológica de la Constitución al fijar el contenido esencial y permanente de la misma, que es establecer los instrumentos y garantías necesarias para que los derechos que reconoce y proclama puedan concretarse, evitando la amenaza o el atropello que puedan efectuar el resto de los ciudadanos y/o las propias autoridades.

El instrumento efectivo

Esta, podría decirse, es la esencia de una Constitución, ella no se limita a reflejar las fuerzas fácticas ni a concretar la visión política de una sociedad o solo a establecer los derechos fundamentales, aspira a constituirse en un instrumento efectivo de protección incluso para aquél ciudadano o ciudadana que no tiene ningún poder ni pertenece a ningún grupo y solo se tiene a sí mismo y, como un ser humano, merece el respeto de todos.

Esta podría decirse es la respuesta a la pregunta de ¿Qué es una Constitución? Y, por ello, es evidente que sería preferible que la misma sea una simple hoja de papel a que se constituya en un instrumento al servicio del poder.

Ciertamente, no se puede obviar que una cosa es que exista una Constitución y otra que la misma sea efectivamente cumplida. Justamente en atención a este aspecto, la Ciencia Constitucional tiene la tarea de identificar los ámbitos en los que aquella no se cumple y saber a qué responde esa situación: cultura ciudadana, gestión de los gobernantes, influencia de grupos de presión, características de los partidos políticos o del sistema de partidos u otros, así proponer los mecanismos y medidas adecuados para superarlos, pero el punto de partida es –vale la pena reiterarlo– que haya una Constitución.

El autor es doctor en Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid.

PRONUNCIAMIENTO DE LA ACADEMIA BOLIVIANA DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES: Enjuiciamiento Penal de los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional

La Academia Boliviana de Estudios Constitucionales (ABEC), en conocimiento del enjuiciamiento penal en la Asamblea Legislativa de los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional: Gualberto Cusi Mamani, Soraida Rosario Chánez y Ligia Mónica Velásquez, pone en conocimiento de la opinión pública, lo siguiente:

1.      La ABEC manifiesta su profunda preocupación porque el Juicio se esté sustanciando con aplicación del Título Tercero de la Ley Nº 044, en el que, a partir de una incorrecta interpretación de las normas previstas por los arts. 159.11) y 160.6) de la Constitución, se ha conferido a la Asamblea Legislativa Plurinacional, órgano de naturaleza política, la potestad judicial que, en el marco del principio de separación de funciones, proclamado por el art. 12 y lo definido por el art. 179 de la Ley Fundamental del Estado, es una potestad privativa del Órgano Judicial. Asimismo, la Ley Nº 044 consigna normas que son manifiestamente contrarias a los arts. 115 al 121 de la Constitución, art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Declaración de Principios para la Independencia Judicial de la ONU; ya que las normas que regulan la sustanciación del Juicio de Responsabilidades dan lugar a que se violen los derechos fundamentales de los magistrados sometidos al Juicio, contrariando los estándares internacionales para la protección de la independencia judicial.   

2.     El hecho de que la Cámara de Senadores, un órgano de naturaleza política, sea el Tribunal de Sentencia que juzgará y emitirá la sentencia judicial, no sólo afecta a las garantías básicas del debido proceso, especialmente la falta de independencia e imparcialidad del cuerpo legislativo, sino también atenta deliberadamente contra la esencia y naturaleza del Estado Constitucional de Derecho en sus dos pilares fundamentales: el principio de separación de poderes y el principio de supremacía constitucional. No resulta coherente y acorde con el Estado constitucional de Derecho que la Asamblea Legislativa Plurinacional sea el órgano competente para juzgar a los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, que está para salvaguardar la Constitución, controlando que las leyes emitidas por aquél no infrinjan los valores supremos, principios fundamentales y derechos constitucionales proclamados por la Ley Fundamental del Estado.   

3.     Tómese en cuenta que el deber de independencia de los jueces tiene su “correlato en el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho, no desde relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraños al derecho, por lo cual la vulneración a la independencia judicial del Tribunal Constitucional Plurinacional lesiona los derechos humanos de los ciudadanos en un Estado de Derecho.

4.     La ABEC advierte sobre el riesgo de que con la continuación y conclusión del juzgamiento de los tres magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se siente un precedente negativo para la institucionalidad democrática del Estado, se derrumbe la independencia de los jueces y magistrados, vulnerando el derecho de todos los bolivianos y bolivianas a un Juez natural independiente, competente e imparcial; dando lugar a una eventual responsabilidad internacional del Estado boliviano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la comunidad internacional, por incumplir las obligaciones asumidas en los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos que forman parte del –bloque de Constitucionalidad.

5.     En consecuencia, la ABEC exhorta a la Asamblea Legislativa Plurinacional, en resguardo del Estado constitucional de Derecho, modifique la Ley Nº 044, de 8 de octubre de 2010, y en su caso la Constitución Política del Estado en sus artículos 159.11 y 160.6, dejando sin efecto este tipo de juicio especial, por vulnerar las garantías del debido proceso y la independencia judicial del Tribunal Constitucional Plurinacional.

Cochabamba, noviembre de 2014.

Dr. William Herrera Añez

PRESIDENTE ABEC

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Estimado colega y amigo

Con gran preocupación he tomado conocimiento del proyecto de comunicado que se pretende poner a conocimiento de la opinión pública, lamentablemente debo manifestar mi total oposición a dicho comunicado y anunciar mi alejamiento definitivo de la Academia, en caso de que el mismo sea publicado. A continuación y con el mayor respeto tengo a bien hacer notar las razones de esta determinación las cuales las planteo única y exclusivamente a la luz del Derecho Constitucional al cual nos debemos.

1. Nuestro sistema de control constitucional al cual accedimos ya en la reforma constitucional del año 1994, reforma planteada sobre la antigua constitución del año 1967, y que en esencia fue mantenido en la Constitución del 2009 establece la presunción de constitucionalidad, como su base y cualidad fundamental y hasta donde yo se, la Ley 044 no fue declarada inconstitucional dentro de ninguna acción ni abstracta ni concreta de inconstitucionalidad. En consecuencia no corresponde como personas formadas en derecho que somos que hagamos un juicio de constitucionalidad.

2. El Juicio de Responsabilidades planteado en contra de tres magistrados del Tribunal Constitucional, se motiva justamente en el hecho de que los Señores Magistrados, miembros de la Comisión de Admisión del Tribunal, no respetaron la presunción de constitucionalidad y determinaron la suspensión de la aplicación de la Ley del Notariado y prohibieron la reglamentación de la misma  por parte del Organo Ejecutivo, antes de que se emitiera el juicio de constitucionalidad. Dicha acción no fue casual sino que obedeció a intereses y fines obscuros mezquinos y sectarios donde también cohonestaron intereses de otros órganos de la justicia boliviana.

3. El resultado de la conducta de los Señores Magistrados, fue la imposibilidad  de aplicar a partir del día 6 de Agosto de este año, el Código Procesal Civil, que fue construido por meritorios profesionales bolivianos, cuyo trabajo tuve el honor de coordinar como Presidente de la Cámara de Diputados y Presidente de la Comisión de Constitución de dicha cámara, al igual que se hizo con el CPCo. Dicha imposibilidad afecto directamente al pueblo boliviano quien debe aguardar un tiempo adicional para la aplicación de una norma que tiene como objetivo la simplificación y agilidad de los procesos civiles en Bolivia.

4. Como base fundamental del Estado de Derecho, el Estado Democrático y la Institucionalidad Republicana, en sí como base fundamental del Estado Constitucional, está el hecho fundamental de que absolutamente todos, gobernantes y gobernados estamos sometidos al imperio de la constitución y la ley y somos responsables de nuestros actos pudiendo ser procesados y sometidos a la acción de la justicia. En este sentido si bien no parece lo mejor o lo más aconsejable que sea la instancia parlamentaria la que asuma un rol jurisdiccional, entre tanto no se impulse una reforma constitucional o legal o no conozcamos un fallo o interpretación del Tribunal Constitucional, el sistema legal debe ser cumplido y no somos nosotros como académicos los llamados a cuestionarlo y  menos desde la palestra publica. 

5. Lamentablemente hasta la fecho no hemos escuchado de los Señores Magistrados una explicación jurídica y coherente sobre sus actos en relación a la Ley del Notariado y siendo ellos magistrados del mas alto tribunal encargado de precautelar la supremacía de la constitución, considero que la sociedad boliviana se merece una explicación jurídica que, reitero, hasta la fecha no existe.

6. Finalmente en mi muy modesto criterio, creo que lo verdaderamente peligroso para el Estado de Derecho y la aplicación de una justicia objetiva e independiente para el pueblo boliviano, radica en el hecho de que existan magistrados que afirmen consultar sus fallos en practicas rituales, cuando siendo personas ampliamente formadas en derecho sabemos que la vida, la libertad o la propiedad de los seres humanos cuando entran en litigio solo deben depender de la razón, la sana critica y fundamentalmente de la normatividad jurídica a la cual cualquier juez o magistrado debe estar sometido. 

Espero que estos criterios que te los menciono de manera rápida y muy sucinta, además de manera absolutamente respetuosa, sean evaluados por los distinguidos colegas miembros de la Asociación  a quienes les reitero mi más alta consideración al igual que a tu digna persona.

Un abrazo

 Héctor Arce 

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Estimados amigos y colegas:

He leído un mensaje enviado por el apreciado y respeto amigo y colega Dr. Héctor Arce dirigida al Presidente de la Academia Bolivia de Estudios Constitucionales (ABEC), cuya copia me ha sido remitida por el autor del mensaje. La lectura del documento ha provocado en mi persona la necesidad de precisar algunos temas; por lo que con el debido respeto y consideración al colega señalo lo siguiente:

1º Parafraseando a Voltaire debo señalar que cordialmente discrepo con las opiniones y el análisis realizado por el Dr. Arce, pero daría mi vida por defender su libertad de expresión,  pensamiento y opinión.

2º Cabe precisar que ni la Constitución de 1967 ni la de 2009, hoy vigente, proclaman el principio de presunción de constitucionalidad, fue la Ley Nº 1836, la Ley Nº 027 y el actual Código Procesal Constitucional; lo cual no es óbice para no respetar el referido principio. Sin embargo, es importante recordar que según la amplia jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que según lo definido por la SC 0110/2010-R, de 10 de agosto también forma parte del Bloque de Constitucionalidad y tiene fuerza vinculante para el Estado Plurinacional de Bolivia, todas las autoridades del Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, especialmente los jueces y tribunales tienen la obligación de realizar el control de convencionalidad, es decir, previamente a tomar un determinación o emitir una Resolución deben verificar si la Ley con la que resolverán el caso es compatible con la Convención Americana, de existir una incompatibilidad deberán aplicar las normas de la Convención y no la Ley  (caso Amonacid Arellano vs Chile; caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú; caso Gelman vs Uruguay; Ibsen Cárcenas e Ibsen Peña vs. Bolivia; caso Cabrera García vs. México), para citar alguno caso; en consecuencia, la Academia deja presente que en un contraste de la Ley Nº 044 con los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, existe una absoluta incompatibilidad; así, a manera de ejemplo, la autoridad competente para conocer y resolver el Recurso de Apelación no reúne las condiciones de un Tribunal natural Independiente, competente e imparcial. En consecuencia, en el marco de las normas previstas por los arts. 13.IV, 256 y 410 de la Constitución, la Asamblea Legislativa Plurinacional debe y tiene que realizar un control de convencionalidad.

3º  Veo con profunda preocupación el entendimiento dogmático del principio de presunción de constitucionalidad, el que según la doctrina del Derecho Procesal Constitucional se refiere a la validez de la norma legal en el ordenamiento jurídico, pues las normas jurídicas contenidas en las leyes se presumen constitucionales hasta que no sean declaradas inconstitucionales por el órgano jurisdiccional competente.

Ahora bien, tomando en cuenta que el Tribunal Constitucional Plurinacional, por mandato del art. 196.I de la Ley Fundamental del estado es el supremo guardián de la Constitución, ya que vela por la supremacía constitucional y ejerce el control de constitucionalidad, éste órgano puede aplicar una medida cautelar, referida a la vigencia de la Ley sin prejuzgar sobre su validez constitucional.

El apreciado colega Arce sostiene que los magistrados enjuiciados “no respetaron la presunción de constitucionalidad y determinaron la suspensión de la aplicación de la Ley del Notariado y prohibieron la reglamentación de la misma  por parte del Órgano Ejecutivo, antes de que se emitiera el juicio de constitucionalidad”, dando a entender que el principio de presunción de constitucionalidad impediría al Tribunal Constitucional Plurinacional aplicar una medida cautelar; respetuosamente discrepo con esa visión; ya que, como tengo referido el principio de presunción de constitucionalidad no impide ni prohíbe al órgano contralor de constitucionalidad la aplicación de una medida cautelar que, como bien conocemos, según la doctrina del Derecho Procesal es una medida excepcional que tiene como finalidad el facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados; en el ámbito constitucional las medidas cautelares se aplican con la finalidad de evitar que se produzcan daños irreparables o irremediables; el Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme a la configuración procesal establecida por el Código Procesal Constitucional puede aplicar medidas cautelares de oficio a instancia de parte; al respecto cabe recordar que por previsión expresa del art. 9 del referido Código “El Tribunal Constitucional Plurinacional, de oficio o a petición de parte, a través de la Comisión de Admisión, podrá determinar las medidas cautelares que considere necesarias”; en coherencia con la norma referida, el art. 24, en su parágrafo primero, numeral 5) prevé que “Las Acciones de Inconstitucionalidad, conflictos de competencias y atribuciones, consultas y recursos deberán contener: 5) Solicitud, en su caso, de medidas cautelares”.

En consecuencia, el que la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional adopte la determinación de aplicar las medidas cautelares no infringe el principio de presunción de constitucionalidad, ya que no se está pronunciando sobre la validez constitucional de la norma o disposición legal sino sobre su vigencia, pues suspende la vigencia temporal de la norma. Un entendimiento en sentido contrario supondría vaciar de contenido la potestad conferida por la Constitución y la Ley al TCP para evitar efectos o consecuencias irremediables o irreparables; aplicando ese entendimiento se tendría que señalar que el principio de presunción de inocencia impide la aplicación de la medida cautelar de la detención preventiva, lo cual no resulta razonable.

Sobre los motivos o fines que impulsaron a los magistrados adoptar la medida cautelar no me corresponde opinar, por tratarse de temas esencialmente políticos no académicos.   

4º A pesar de no ser un argumento jurídico constitucional el expuesto por el distinguido Dr. Zacone, respecto a que con la medida cautelar aplicada los magistrados motivaron a que sea imposible aplicar a partir del día 6 de Agosto de este año, el Código Procesal Civil; en homenaje a la verdad que guía mis actos, me permito discrepar respetuosamente; pues los juristas bolivianos conocemos que la causa para que el Código Procesal Civil no se haya implementado a partir del 06 de agosto no fue la medida cautelar, sino la falta de previsión en el legislador para no declarar un período más amplio de vacatio legis, a objeto de capacitar a los operadores del sistema judicial estatal (jueces, vocales, secretarios abogados, auxiliares, profesionales abogados), adoptar medidas de orden institucional con adecuación de infraestructura, dotación de equipamiento, etc.; de manera que el plazo previsto en el mencionado Código fue insuficiente. A esta altura surge una pregunta obligada ¿si fue evidente que la medida cautelar provocó la suspensión de aplicación del nuevo Código Procesal Civil, a partir de la emisión de la Sentencia Constitucional que declara la Constitucionalidad de la Ley del Notariado porqué no se tomaron las medidas para poner en aplicación?

5º Estoy de acuerdo que en un Estado constitucional de Derecho no es razonable ni admisible que los magistrados afirmen consultar sus fallos en prácticas rituales, que no adopten sus determinaciones sobre la base de una correcta y adecuada identificación de la problemática planteada, una adecuada compulsa de antecedentes, y correcta valoración de la prueba, una adecuada interpretación de las normas y un correcto uso de la argumentación jurídica; sin embargo, estamos obligados a recordarle al estimado amigo Dr. Arce, que esos magistrados a los que refiere no son resultado de las posiciones académicas, como la que ha asumido la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, o las hemos ido asumiendo los profesionales abogados; es el resultado del desprecio que tuvieron a una propuesta técnicamente elaborada y presentada por el Colegio de Abogados de Cochabamba para que la preselección de los Candidatos en la Asamblea Legislativa Plurinacional esté precedida de un proceso de comprobación pública de la idoneidad y probidad; recuerdo que el Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, refiriéndose a la carta que le cursé en mi condición de Presidente del Colegio de Abogados de Cochabamba, dijo que “ni siquiera no lo leería porque los Colegios de Abogados estaban cuoteados por la Derecha”. Entonces, creo que alguna vez en Democracia es bueno escuchar, dialogar y considerar lo que piensa el otro.

Termino este mensaje señalando que lo mejor de la democracia por la que miles de bolivianos luchamos en las décadas del ’70 y ’80, sufriendo persecuciones, apresamiento y torturas es que podemos expresar libremente nuestras opiniones y podemos discrepar con absoluto respeto y consideración. 

Con mucho afecto,

 José Antonio Rivera S.