PRÓLOGO
Después
del gran éxito de la notable obra: “Soluciones prácticas y jurisprudenciales en
el Proceso de Asistencia Familiar” (que hasta el presente continua sirviendo de
consulta indispensable en la sustanciación de este tipo de procesos familiares,
y que llegó a una segunda edición por su gran utilidad práctica en Bolivia);
mis colegas y destacados juristas: Carlos Alberto Laguna
Calancha y Rodolfo
Castro Claros, me han
pedido muy gentilmente que escriba un prólogo para su nueva obra titulada: “Soluciones
prácticas y jurisprudenciales en el Proceso de Guarda (cuidado del niño)”;
gentileza que correspondo ahora con mucha satisfacción, dado que se trata de un
novedoso aporte bibliográfico sustentado también en bases doctrinales y
jurisprudenciales sólidas, como generalmente se puede apreciar en la gran
destreza literaria plasmada en las obras de estos jóvenes autores bolivianos.
Entonces, es indudable que este nuevo aporte contribuirá al mejor conocimiento
y comprensión de la institución jurídica de la Guarda, prevista en los
artículos 57 al 65 de la Ley Nº548 de 17 de julio de 2014, que aprueba el
Código Niña, Niño y Adolescente.
De mi parte, y a partir de
la experiencia adquirida en el estudio permanente de la jurisprudencia
constitucional y las normas del bloque de constitucionalidad, debo comenzar precisando
que en noviembre de 1989, la Organización de las Naciones Unidas promulgó la Convención
sobre los Derechos del Niño, instrumento que fue ratificado por Bolivia a
través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990. Y cabe agregar que actualmente, la
Constitución
Política del Estado Plurinacional de Bolivia –que habiendo sido aprobada el 7
de febrero de 2009, ya ha cumplido una década de vigencia–, prevé expresamente
que: “el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y
Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de
Derecho Comunitario, ratificados por el país. (…)” (Artículo 410, parágrafo
II constitucional), posicionándose así como un texto constitucional a la
vanguardia de la protección de los derechos humanos en Latinoamérica.
Dicha Convención, como ya lo estableció la Sentencia
Constitucional Nº 0223/2007-R, de 3 de abril: “es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante
sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la
niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al
desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un
reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos;
el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respeto,
afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el
juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y
religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de
explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación,
implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones
que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda
desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos
Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia)”.
Los principios de la indicada Convención, según lo
detallado en la misma SC 0223/2007-R, pueden resumirse en los siguientes:
1. El principio de la no
discriminación, por
el cual los derechos contenidos en la Convención se aplican a todos los niños,
con independencia de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
opinión política, origen nacional, étnico o social, posición económica,
impedimentos físicos, nacimiento u otra condición del niño, de sus padres o de
sus representantes legales (art. 2 de la Convención).
2. El principio de interés superior, por
el cual las decisiones de los tribunales, autoridades administrativas y órganos
legislativos deben atender el interés superior del niño, teniendo en cuenta los
"derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley" (art. 3 de la Convención).
3. El principio de unidad
familiar,
que reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño, de
donde surge la obligación del Estado de respetar las responsabilidades,
derechos y deberes de los padres, de los tutores y otras personas encargadas de
impartir la dirección y protección apropiada para que el niño ejerce los
derechos de la Convención (art. 5).
4. El principio de autonomía progresiva, que
implica que los niños deben lograr en forma progresiva el ejercicio autónomo de
todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que
los padres tienen poder sobre los niños al carecer éstos de autonomía, para entender que los
progenitores sólo tienen la función de orientar y dirigir en forma apropiada a
los niños para que estos ejerzan sus derechos, como anota el art. 5 de la
Convención.
En este contexto, dentro de la autonomía
progresiva, resalta el principio de
participación o de respeto a las opiniones del niño, previsto en el art. 12
de la Convención, que determina: ‘1. Los Estados partes garantizarán al niño
que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.
Con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional’.
En ese contexto normativo internacional, la
Constitución Política del Estado, se inscribe dentro de la corriente de
protección integral adoptada por la Convención, pues en el art. 59.I establece
que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral, y se
reconocen, entre otros, los principios de no discriminación (art. 59.III), de
unidad familiar (art. 59.II), el principio de interés superior (arts. 59.II y
60) y la autonomía progresiva, en sentido que las actividades que realicen las
niños y adolescentes en el marco familiar y social están orientadas a su
formación integral como ciudadanos, y tendrán una función formativa (art. 61 de
la CPE).
Bajo este paraguas constitucional,
la Ley Nº548 de 17 de julio de
2014, que aprueba el Código Niña, Niño y Adolescente, regula el instituto de la guarda, definiéndolo en
su artículo 57 como una institución jurídica que tiene por objeto el
cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o
adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución
Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las
uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad
materna o paterna. De manera concreta, la guarda confiere a la guardadora o
guardador el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente
frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; así como también
a tramitar la asistencia familiar (cuando así resulta necesario, en resguardo
de los intereses del menor).
El mismo Código Niña, Niño y Adolescente, en su artículo 58 establece las siguientes
clases de guarda: “a) Por desvinculación
familiar, de acuerdo a lo previsto por la normativa en Materia de Familia; b)
La guarda otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y
Adolescencia, a la persona que no tiene tuición legal sobre la niña, niño o
adolescente, sujeta a lo dispuesto en este Código.”
Entonces,
la guarda es una institución destinada
a cuidar, proteger, atender y asistir integralmente al niño, en la que se
tienen que observar los principios de interés superior del niño, autonomía
progresiva y de respeto a las opiniones del niño, último principio que, como lo
sostuvo la SC 0223/2007-R, ‘no debe entenderse como que la opinión emitida
por el niño, niña o adolescente deba ser cumplida en forma obligatoria por el
juzgador, pues (…) esa autoridad debe realizar una evaluación integral de la
situación del niño; empero, en todo caso, esa opinión debe ser escuchada,
examinada, para que en la decisión que se asuma, ese punto de vista sea
considerado, flexibilizando la decisión asumida, de acuerdo al interés del
niño’.
Dicha Sentencia Constitucional (fundadora de línea
jurisprudencial), añadió además que la opinión dada por el niño, niña o
adolescente “debe responder a su querer íntimo y no a presiones que podrían
ser ejercidas por terceras personas, incluidos los padres. Para determinar si
las determinaciones del niño, niña o adolescente son propias, el juez está en
la obligación de solicitar los estudios periciales respectivos y, además,
brindar a los niños o adolescente el entorno adecuado, sin presiones de ningún
tipo, para que pueda emitir su criterio. Esto significa, que no podrán ser
sometidos a una violencia psicológica, por ejemplo, dentro de un proceso de
divorcio o en audiencia, pues el enfrentamiento que pudiera existir entre los
padres, puede ser un detonante para que el niño manifieste una decisión que no
corresponda con su íntimo querer. Por ello, el juez de familia, debe tener
mucho tino y prudencia al momento de dar la oportunidad al niño o adolescente
de ejercer ese derecho”.
En
ese mismo orden, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1879/2012 de 12
de octubre, sostuvo que entre los instrumentos
internacionales de protección de los derechos de los niños, se tiene la Declaración
de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños
gozarán de una: “...protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable
y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes
con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés
superior del niño”. Asimismo, el art. 24.I del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: “…derecho, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y el Estado”. En igual sentido se encuentran otros
instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas
y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de
1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
Entonces, como
se puede apreciar, en materia de niñez
y adolescencia, es la misma jurisprudencia constitucional la que nos llama la
atención acerca de la necesidad existente de realizar una nueva lectura del Código Niña, Niño y Adolescente, a la luz de los principios constitucionales y las
normas del bloque de constitucionalidad, vale decir, en concordancia con los
postulados establecidos en los instrumentos internacionales de protección de
los derechos del niño ratificados por Bolivia, y a su vez, siguiendo el hilo de
las principales líneas jurisprudenciales existentes hasta el momento. Por ello,
este nuevo libro viene a llenar una de las necesidades apremiantes de los
estudiantes para lograr una formación universitaria adecuada, y a su vez también
ofrece una gran ventaja para los Abogados en el ejercicio libre de la profesión,
dado que coadyuvará a su labor de servicio en la atención de casos referentes a
niñas, niños y adolescentes.
En
este contexto, resulta satisfactoria la aparición de las nuevas “Soluciones
prácticas y jurisprudenciales en el Proceso de Guarda (cuidado del niño)”, propuesta por los juristas Carlos Alberto Laguna
Calancha y Rodolfo Castro Claros, y que en su contenido –bajo la interesante
metodología de preguntas y respuestas–, incluye precisamente criterios
doctrinales y jurisprudenciales relevantes en la materia, con el análisis
crítico y certero que caracteriza a sus autores, lo que constituye un beneficio
para el lector, por su enorme utilidad para generar alternativas de solución efectiva.
En
consecuencia, se trata de un muy interesante aporte bibliográfico de consulta
indispensable en materia de Guarda de la Niñez y Adolescencia, dado que por la
abundante información doctrinal y jurisprudencia actualizada que contiene,
indudablemente coadyuvará al mejor discernimiento de las principales
instituciones del Código
Niña, Niño y Adolescente vigente en Bolivia.
Alan E. Vargas Lima
Especialista en Derecho Constitucional
La Paz, primavera de 2020.
