TIPNIS Y EL DERECHO HUMANO AL AGUA EN CONFLICTO
Fundación Tierra: Indígenas quedan bloqueados por la Policía y sin acceso al agua
ERBOL: 18:08
Aproximadamente a las 13.00, de hoy 20 de septiembre, los indígenas de la VIII Marcha indígena llegaron a la hacienda Yenny, sobre el camino San Borja – Yucumo, en el Beni, y se encontraron con un contingente de más de cien policías que les impidió seguir su recorrido. Con el argumento de que querían evitar que los marchistas se encontraran con una columna de colonos que salió de Yucumo a primera hora de la mañana, los uniformados optaron por impedir incluso que los marchistas se aprovisionaran con el agua del río Chaparina, curso de agua ubicado a unos 150 metros del punto de encuentro (ver mapa).
Debido al calor de esa hora y los escasos árboles para protegerse del sol amazónico, los marchistas comenzaron a corear: “¡queremos agua!” “¡queremos agua!” ante la inflexible posición de los uniformados, quienes como argumento de ese bloqueo leyeron una carta del defensor del pueblo, Rolando Villena, quien pedía “que eviten los enfrentamientos, garanticen los derechos de la marcha y precautelen la vida de la población”. Después de las 14.00 una comitiva de la marcha indígena entregó agua a sus pares. Este líquido fue trasladado de Limoncito.
Aproximadamente a la misma hora el representante de la Defensoría en Santa Cruz, Hernán Cabrera, quien se encuentra en el lugar, reclamó ante los policías porque la citada misiva fue remitida por Villena hace unos dos semanas.
Pero antes de esta reacción, los marchistas de tierras altas, afiliados al Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Kullasuyu (Conamaq), como una medida para reivindicar que el movimiento indígena es pacifista, tendieron un aguayo en frente de la guardia policial e hicieron un rito de challa con hojas de coca.
En esta misma línea, el presidente de la Central de Pueblos Indígenas de Bolivia (Cidob) reiteró: “Nuestra marcha es pacífica. No vamos a responder a las amenazas de violencia de los colonos. No tenemos nada que negociar con los colonizadores de Yucumo porque no les debemos nada. Si tienen algún problema tienen que hablar con el gobierno”.
Este criterio no sólo respondía a los policías, también estaba dirigido a los colonizadores que llegaron a la Chaparina, ya que anunciaron que esperarían en ese lugar para dialogar con los caminantes.
Banderas
Antes de este encuentro la marcha indígena reinició su recorrido con rumbo a la sede de gobierno al mediodía desde el corazón de la comunidad Limoncito, espacio en el que descansaron las últimas dos noches con la esperanza de que los colonos de Yucumo levantarán el bloqueo de la vía que sostienen desde hace más de 20 días a las afueras de ese pueblo, sobre el puente San Lorenzo.
Los indígenas dejaron Limoncito acompañados por los sones interpretados con los instrumentos tradicionales de los pueblos de tierras bajas. Banderas bolivianas, banderas blancas adornadas con el patujú y una whipala presidían la manifestación que recorría por un costado de la carretera acompañada por representantes de organizaciones de derechos humanos, indígenas de otros países y otras personas que se solidarizaron con el movimiento indígena. Entre éstos: Ligia Pinto de la Asamblea Permanente de Derechos Humanos de Santa Cruz; la Defensoría con los representantes de Santa Cruz, Hernán Cabrera y de Beni, Luis Revollo; algunos religiosos de la iglesia católica y una delegación de la Coordinadora de Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA).
La Paz, 20 septiembre 2011 – A.A./
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO HUMANO AL AGUA EN BOLIVIA
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0122/2011-R
Sucre, 21 de febrero de 2011
Expediente: 2009-19339-39-AAC
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional presentada por Zenovia Franco Rojas contra Ezequiel Vásquez Siles e Ismael Machado Zurita, Presidente del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado y Presidente de la Organización Territorial de Base (OTB), respectivamente, ambos del Cantón Sunchu Pampa del municipio de San Benito, provincia Punata del departamento de Cochabamba
(…)
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante sostiene que las personas demandadas conculcaron su derecho al agua, así como el respeto y preminencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de las personas con discapacidad; toda vez que se le cortó el suministro del servicio básico de agua potable en la residencia donde vive junto a dos menores de edad que se encuentran a su cargo. Corresponde en revisión analizar si corresponde a no otorgar la tutela solicitada.
III.1. Sobre el derecho al agua y su reconocimiento supralegal
III.1.1.El derecho al agua y los derechos económicos, sociales y culturales
El derecho al agua es concebido como parte de los derechos económicos, sociales y culturales, los cuales exigen que el Estado no sólo se abstenga de la realización de determinadas acciones que limitan el ejercicio de dicho derecho, sino, fundamentalmente, que genere políticas y programas para lograr su pleno ejercicio.
El reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, a nivel internacional, se dio con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, al que se adhirió Bolivia el 12 de agosto de 1982. Por dicho Pacto, los países se comprometieron a que, de manera progresiva se logre la plena efectividad de los derechos reconocidos en ese instrumento internacional. Así, el art. 2.1 del citado Pacto establece: “Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente todos los medios apropiados, inclusive, en particular, la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
En ese ámbito, existe un compromiso de ir incrementando la efectividad de los derechos y, por lo mismo, de que en la legislación interna sean reconocidos expresamente, más aún cuando en la Conferencia Internacional de los Derechos Humanos de Viena, en 1993, se reafirmaron las características de los derechos humanos: universalidad e inalienabilidad, indivisibilidad, interrelación e interdependencia, equidad y no discriminación, participación e inclusión.
En virtud al carácter indivisible e interdependiente de los derechos, éstos deben ser entendidos integralmente, conforme ya se estableció en el Preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador de 17 de noviembre de 1988), en el que se sostuvo que existe una estrecha relación “…entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros”.
En ese entendido, el Protocolo, destaca el carácter interdependiente e indivisible de todos los derechos humanos, que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona. Estas características de los derechos humanos, por otra parte, se encuentran establecidos en el art. 13.I de la Constitución Política del Estado (CPE) en los siguientes términos: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.”
Estas características también han sido resaltadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al señalar la interdependencia entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos y sociales: “Hablando de derechos humanos es importante tener siempre presente que la vinculación entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos y sociales no es solamente un imperativo ético o moral, sino también una condición palpable de la paz y de la estabilidad social. De poco sirve la protección de los derechos civiles y políticos sin la existencia de los derechos económicos, sociales y culturales" (Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Óscar Luján Fappiano, en la Sesión Inaugural del 84 Periodo Ordinario de la CIDH, Washington, 5 de octubre de 1993, en CIDH, Informe Anual 1993).
El derecho al agua no se encuentra específicamente reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; sin embargo, implícitamente si en el art. 11 del Pacto, que señala: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de todas persona a una nivel adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a tal efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.
De acuerdo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (observaciones Generales 12 y 15), el derecho al agua forma parte del derecho a la alimentación y, por tanto, está reconocido en el artículo antes descrito.
Por otra parte, el art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y conforme lo ha reconocido la Organización Mundial de la Salud (OMS), el derecho al agua forma parte del derecho a la salud.
Al margen de lo anotado, es evidente que -como se tiene señalado- el derecho al agua se encuentra íntimamente vinculado con otros derechos, los cuales -incluido el derecho a la vida- dependen del efectivo ejercicio de este derecho, dado el carácter indivisible e interdependiente de los derechos.
En ese sentido, el Comité de Derechos Económicos y Sociales y Culturales, que emite observaciones generales para la interpretación de las normas contenidas en el Pacto, formuló la Observación 15 (2002), en la cual el Comité explica el fundamento jurídico, el contenido normativo y las obligaciones de los Estado respecto al derecho al agua. En la introducción a la observación se señala: “El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos (…). Los Estados partes deben adoptar medidas eficaces para hacer efectivo el derecho al agua sin discriminación alguna (…).
En la Observación 14, respeto al derecho a la salud, el Comité señala que: “…no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, al suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud”.
III.1.2.El derecho al agua en la Constitución Política del Estado
Dada la creciente importancia del derecho al agua, muchos países lo reconocen como un derecho autónomo en su Constitución. Así Bélgica, Congo, Etiopía, Gambia, Sudáfrica, Uganda Zambia, Ecuador, Uruguay y Bolivia. Efectivamente, en nuestro país, el derecho al agua se encuentra dentro del Título II, Capítulo Segundo, Derechos Fundamentales, art. 16.I y II de la CPE, que señala: “I Toda persona tiene derecho al agua y la alimentación; y, II) El Estado tiene la obligación de garantizar la seguridad alimentaria, a través de una alimentación sana, adecuada y suficiente para toda la población”.
Dichas normas se complementan con lo dispuesto en el art. 20 de la Ley Fundamental que sostiene: “I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, posta y telecomunicaciones”; “II. Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias. En los casos de electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones se podrá prestar el servicio mediante contratos con la empresa privada. La provisión de servicios debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con participación y control social”; y, III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley”.
Por otra parte, cabe hacer referencia al art. 373.I) de la CPE, cuando señala: “I) El agua constituye un derecho fundamental para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad…”.
Por su parte, el art. 374.I de la CPE señala que “El Estado protegerá y garantizará el uso prioritario del agua para la vida. Es deber del Estado gestionar, regular y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos, con participación social, garantizando el acceso al agua a todos sus habitantes. La Ley establecerá las condiciones y limitaciones de todos los usos”.
Conforme se aprecia, el derecho al agua se encuentra vinculado, entre otros, con el derecho a la alimentación y a la vida; además, tiene la categoría de derecho fundamental, lo que resulta coherente con las características de los derechos humanos contempladas en el art. 13.I de la CPE, antes referido.
Ahora bien, de acuerdo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (Observación general 15), “El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible para el uso personal y doméstico” (las negrillas agregadas), entendiendo que el agua es una de las condiciones para la supervivencia, el desarrollo de la persona y el respeto a la dignidad humana.
El agua, de acuerdo a la misma Observación, debe tratarse como un bien social y cultural y no como un bien económico. Por otra parte, el ejercicio del derecho al agua debe ser sostenible, para que pueda ser ejercido tanto por las actuales como por la futuras generaciones, lo que significa que debe hacerse un uso moderado y racional del agua.
De acuerdo al Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, conforme lo señaló la SC 0156/2010-R de 17 de mayo, el contenido del derecho al agua estaría dado por la disponibilidad, la calidad y la accesibilidad. Respecto a la disponibilidad, señala que el abastecimiento de agua debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos (consumo humano, saneamiento, lavado de ropa, preparación de alimentos, higiene personal y doméstica); con relación a la calidad, sostiene el Comité que el agua debe ser salubre y no contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud; finalmente, con relación a la accesibilidad, las instalaciones y el servicio de agua deben ser accesibles a todos, física y económicamente, sin discriminación.
El contenido antes descrito coincide con el previsto por nuestra Constitución, pues ésta hace énfasis en que el agua es un derecho fundamental para la vida, lo que supone el acceso, la disponibilidad y la calidad del agua. En ese entendido, también se establece el deber del Estado de gestionar, regular y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos, y se garantiza el acceso al agua de todos los habitantes.
El contenido del derecho al agua ha sido reconocido en la jurisprudencia comparada, Así la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia T-418/10 de 25 de mayo de 2010 señaló: “3.5.3. El goce efectivo del derecho al agua supone, por lo menos, tres factores; (i) disponer de agua, (ii) que sea de calidad y (iii) el derecho a acceder a ella. En cuanto a (i) la disponibilidad, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ha indicado que 'el abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos; […] También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo. 'En cuanto a (ii) la calidad, advierte que 'el agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas.'Señala que debería tener un color, un olor y un sabor que fueran aceptables para cada uso personal o doméstico. Finalmente, sobre (iii) la accesibilidad, sostiene que 'el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado'. Establece que existen cuatro tipos de accesibilidad del agua y las instalaciones del agua, a saber, física (deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población), económica (los costos deben estar al alcance de todos y no ser un obstáculo), libre de discriminación (deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos), y a la información (La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua)”.
III.1.3.Las obligaciones del Estado y los particulares y los límites del derecho al agua
Por otra parte, debe considerarse que el derecho al agua supone, conforme lo señaló la SC 0156/2010-R, que el Estado asuma determinadas obligaciones de respetar, proteger y cumplir. En ese sentido, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, observó que la obligación de respetar exige que los Estados Partes se abstengan de asumir medidas que impidan el ejercicio del derecho al agua; la obligación de proteger exige a los Estados impidan que terceros menoscaben el disfrute del derecho al agua (por ejemplo la contaminación efectuada por terceras personas sin que el Estado ejerza control sobre dicha actividad); la obligación de cumplir se subdivide en la obligación de facilitar, promover y garantizar: la primera exige a los Estados adoptar medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares a ejercer el derecho; la de promover impone al Estado el deber de adoptar medidas para que se difunda información respecto al uso higiénico del agua, protección de las fuentes y, la última, garantizar el ejercicio del derecho en los casos en que la persona no esté en condiciones de ejercerlo por sí misma.
En general, la obligación de cumplir exige que los Estados: “…adopten las medidas necesarias para el pleno ejercicio del derecho al agua. Esta obligación comprende, entre otras cosas, la necesidad de reconocer en grado suficiente este derecho en el ordenamiento político y jurídico nacional, de preferencia mediante la aplicación de las leyes; adoptar una estrategia y un plan de acción nacionales en materia de recursos hídricos para el ejercicio de este derecho; velar por que el agua sea asequible para todos; y facilitar un acceso mayor y sostenible al agua, en particular en las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas” (Observación General 15).
De acuerdo a todo lo anotado, se podría sostener que el derecho fundamental al agua puede entenderse como la facultad que tiene el ser humano de requerir al Estado que se respete, proteja y cumpla ese derecho, exigiendo el abastecimiento continuo y suficiente del agua para el uso personal y doméstico, en condiciones de calidad e igualdad de condiciones para su acceso, sin discriminación.
Como entendió la SC 1955/2010-R de 25 de octubre, el derecho al agua dentro de la nueva visión constitucional, se convierte en una obligación que el Estado se impone a sí mismo, para universalizar el acceso al agua, de manera tal, que también llegue a garantizar que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones futuras (sostenibilidad), de modo salubre y sobretodo asequible, es decir, que mediante las políticas adecuadas se consiga el suministro del agua a título gratuito o a muy bajo precio (el suficiente para mantener un servicio adecuado).
Dentro de ese aspecto, al referirse a la Observación General 15, la OMS, consideró que: “La importancia de la observación general radica asimismo en que proporciona a la sociedad civil un instrumento que responsabiliza a los gobiernos de la garantía del acceso equitativo al agua. También proporciona un marco para prestar ayuda a los gobiernos en la formulación de políticas y estrategias eficaces que produzcan beneficios reales para la salud y la sociedad. Un aspecto importante de su valor es que sitúa en primer plano a las personas más perjudicadas, en particular los pobres y los vulnerables, y centra en ellos las actividades.”
“(…) La observación general estipula asimismo que el agua, como la salud, es un elemento esencial para lograr la realización de otros derechos humanos, especialmente los derechos de recibir alimentos y nutrición, vivienda y educación adecuados.”
III.1.4.El derecho al agua y los particulares
Desde la perspectiva anotada, el sujeto pasivo del derecho al agua sería el Estado; empero, en mérito a la eficacia horizontal de los derechos, los particulares, como personas físicas o colectivas, también pueden lesionar este derecho y constituirse en sujetos pasivos. Así lo ha reconocido, de manera general, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en la Opinión Consultiva 18/03 de 17 de septiembre de 2003, ha señalado que: “…De la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares (…) La obligación impuesta por el respeto y garantía de los derechos humanos frente a terceros se basa también en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de esos derechos”.
En mérito a lo anotado, los particulares, tienen el deber de abstenerse de realizar acciones que obstaculicen el ejercicio del derecho al agua y, en caso que los particulares, organizados en cooperativas, sindicatos, etc., sean los encargados de la distribución del agua, están obligados a adoptar las medidas necesarias para su pleno ejercicio, sin discriminación.
III.1.5.El derecho al agua en las comunidades y naciones indígena originario campesinas
Un tema vinculado al derecho al agua, es el contenido en el art. 374.II de la CPE, que establece: “El Estado reconocerá respetará y protegerá los usos y costumbres de las comunidades, de sus autoridades locales y de las organizaciones indígena originaria campesinas sobre el derecho, el manejo y la gestión sustentable del agua”.
Dicha norma, de conformidad al principio de pluralismo jurídico (art. 1 CPE), reconoce, respeta y protege los usos y costumbres sobre el manejo del agua; sin embargo, debe aclararse que esta norma debe ser interpretada sistemáticamente, a la luz de los principios, valores, derechos y garantías contenidos en la Constitución y otras normas, como la contenida en el art. 190.II de la citada Constitución que: determina que “La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución” (negrillas agregadas).
En ese ámbito, se reconocen, respetan y protegen los usos y costumbres de las comunidades y organizaciones indígena originaria campesinas, siempre y cuando se respeten los derechos y garantías contenidos en la Constitución y normas del bloque de constitucionalidad; entendiéndose que, si son contrarios a las mismas, es posible que sean reparadas a través de la justicia constitucional, a partir de una interpretación intercultural de los hechos y del derecho.
III.1.6.Limitación razonable y necesaria del derecho al agua
De conformidad a lo anotado, el ejercicio del derecho al agua sólo podrá limitarse: 1) En los supuestos que establezca la ley, conforme lo determinan los arts. 20.III y 374.I de la CPE; y, 2) En los casos previstos por los usos y costumbres de las comunidades y sus autoridades locales y de las organizaciones indígena originaria campesinas. Ahora bien, debe señalarse que las restricciones que se efectúen tanto en uno como en otro caso y las determinaciones que se tomen al amparo de dichas normas, deben ser razonables y responder a los fines y principios del Estado, tomando en cuenta que éste debe proteger y garantizar el uso prioritario del agua para la vida, en virtud a la relación, interdependencia e indivisibilidad de los mismos. Consiguientemente, una restricción arbitraria, irrazonable del derecho al agua, que ponga en riesgo la propia vida, de ninguna manera puede ser tolerada dentro de un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario como el boliviano, sustentado en principios como suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena) ivi marei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
Consecuentemente, el ejercicio del derecho al agua no puede estar limitado arbitrariamente ni supeditado al cumplimiento de condiciones ajenas a la prestación del servicio, toda vez que si el derecho al agua es un derecho fundamental, cuya principal característica es la asequibilidad, es necesario afirmar que la restricción a su acceso, ya sea como una sanción o como un medio de presión para lograr fines ajenos a la propia prestación del servicio, entre ellos asegurar que los afectados cumplan otras obligaciones, lesiona este derecho fundamental (al agua), así como otros derechos con los cuales se encuentra vinculado, pues, como se tiene explicado, el agua está intrínsecamente ligado a la sobrevivencia de la persona y de los seres que la rodean.
III.2.El problema jurídico planteado
Los miembros del Núcleo Escolar de Sunchu Pampa, en una reunión decidieron cortar el suministro de agua potable de la actual accionante, como una medida de presión a fin de que ésta inscriba a los menores a su cargo, en dicho Núcleo; hecho que se comprueba con los informes biopsicosociales recabados por la accionante.
Sobre el particular, se debe señalar que la actuación de los demandados efectivamente lesionó el derecho al agua de la accionante y de los menores que viven con ella, pues la determinación que asumieron resulta a todas luces arbitraria, pues, además de no estar amparada en ninguna norma legal, uso o costumbre, condiciona el ejercicio de ese derecho -que además está íntimamente vinculado con otros, como la vida, la salud, la alimentación- con la supresión de otro, conforme se pasa a explicar.
La Constitución Política del Estado, en su art. 88.II, prevé el respeto del derecho que les asiste a los padres y madres, de poder elegir la educación que convenga para sus hijas e hijos; de donde se infiere que el padre, madre, tutor o encargado de la custodia de un menor o menores, tienen la obligación de precautelar el desarrollo integral del menor eligiendo al efecto la educación que considere más conveniente para él.
Este derecho de decidir atribuible a los padres, madres, tutores, tutoras, o personas encargadas de la custodia de un menor, implica también el poder elegir el recinto educativo que brinde mejores condiciones para la educación del menor, sin que este derecho se vea entorpecido o privado en su ejercicio -como en el caso de autos- por una decisión de un núcleo escolar -que a criterio de la actual accionante se encontraba en otro perímetro educacional- que lejos de precautelar el desarrollo integral de los menores, buscaron ilegítimamente evitar la pérdida de ítems para su centro escolar más próximo al domicilio de los actuales demandados, aspecto que motivó al corte del suministro del agua en perjuicio de la salud y bienestar de la actual accionante y de los menores a su cargo, determinación que no puede ser aceptada, salvo, cuando el uso del agua no sea destinado al consumo humano, sino quizá a una actividad industrial, extremo que deberá ser revisado en cada caso en particular, toda vez que el agua se encuentra íntimamente ligada a la sobrevivencia de la persona humana; lo que motiva en el caso particular accionar la jurisdicción constitucional para la tutela solicitada.
En lo que concierne al respeto a los derechos de las personas con discapacidad, la accionante no ha demostrado en qué forma se han afectado a los mismos, ya que en la acción de amparo constitucional, no sólo deben alegarse hechos y citar derechos, sino que debe señalarse el nexo causal, la cuestión fáctica atentatoria de los derechos y garantías constitucionales considerados vulnerados.
En consecuencia, el Juez Segundo de Partido Mixto y de Sentencia de Punata del Distrito Judicial de Cochabamba, al declarar “procedente” la acción de amparo constitucional aunque en uso de la terminología correcta correspondía concederlo, ha evaluado en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al presente caso.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución de 7 de marzo de 2009, cursante de fs. 21 vta. a 23, pronunciada por el Juez Segundo de Partido Mixto y de Sentencia de Punata del Distrito Judicial de Cochabamba; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese, y publíquese en la Gaceta Constitucional
