Los alcances de la libertad de expresión y el derecho a la información ante la nueva Ley contra el Racismo y toda forma de discriminación en Bolivia (2010)
1. Nota Preliminar
En este último tiempo los bolivianos, especialmente aquellos que en razón de nuestra profesión nos dedicamos al estudio y actualización jurídica constantes, nos hemos visto envueltos en una especie de “revolución normativa”, con la emisión de una variedad de leyes, que no por su cantidad y el tiempo récord de su aprobación, pueden considerarse eficaces para el fin que pretenden regular, sino que por el contrario presentan una serie de imprecisiones conceptuales, además de errores formales y/o sustanciales, que obviamente afectan su estructura y finalidad. Así por ejemplo, y dejando de lado la famosa “hazaña del quinteto legal” llevada a cabo por el sector oficialista de la Asamblea Legislativa
Parafraseando una vieja canción diríamos: “Quien sabe en qué momento, los creadores de la ley la hicieron…, quién sabe en qué pensaban al darle contenido…”, aunque se puede asegurar que “su intención fue sana, pero si la Ley nació mala, la culpa…”, es solamente de los proyectistas de la norma, que con las deficiencias en su redacción y sus alcances, sólo han logrado establecer un marco normativo perjudicial para el normal desarrollo de las actividades informativas y de difusión de ideas, que cumplen cotidianamente los medios de comunicación, y aunque la ley es válida para toda la población en su conjunto, tal parece que nada tuvimos que ver con la aprobación de la mencionada ley, sino únicamente los representantes nacionales (“oficialistas” por cierto), dado que ahora, gran parte de la población se dedica a estampar sus firmas (650.000 hasta el momento) en claro repudio frente a la nueva norma. Sin embargo de este panorama, también resulta necesario considerar algunos aspectos indispensables para comprender los alcances del derecho a la Libertad de Expresión en nuestro país.
Cabe hacer notar que las libertades de opinión, expresión e información se encuentran estrechamente relacionadas, constituyendo elementos importantes para la consolidación de todo Estado con rasgos esencialmente democráticos. A través de esas libertades, se permite el libre intercambio de ideas e información para que se elaboren diversos puntos de vista sobre los asuntos públicos, lo que constituye la base necesaria para la participación política de la ciudadanía y así lograr un efectivo control sobre el ejercicio del poder político por las autoridades públicas. Tal como se ha señalado en la Declaración de los principios de la cooperación cultural internacional (adoptada el 4/11/1966 por la Conferencia General de la UNESCO en su 14ª reunión), la amplia difusión de las ideas y de los conocimientos, basada en el intercambio y la confrontación de aquellas, es esencial para la actividad creadora, la búsqueda de la verdad y el pleno desenvolvimiento de la persona humana.
La libertad de opinión es la facultad que tiene toda persona de adoptar y mantener sus propias convicciones o creencias sobre aspectos de cualquier índole, sean políticas, económicas, sociales, filosóficas, religiosas, etc. La opinión, al formarse y mantenerse en el fuero interno de cada persona, se torna inaccesible para los demás y origina que el derecho en mención sea absoluto e ilimitado. El derecho de toda persona a no ser molestada a causa de sus opiniones, según lo reconoce el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha sido considerado por el Comité de Derechos Humanos como un derecho que no admite excepciones ni restricciones.
Mediante la libertad de opinión, toda persona goza de la facultad de formar libremente sus ideas o puntos de vista sobre cualquier ámbito de su vida en sociedad, sin sufrir ninguna clase de interferencia, y precisamente para asegurar la plena vigencia de la libertad de opinión, todo Estado democrático debe asumir la obligación de no imponer sus ideas a aquellas personas que tengan una manera distinta de pensar, así como dejar que éstas formen libremente, en base a sus apreciaciones personales, sus propios puntos de vista sobre cualquier materia. Asimismo, a través de este derecho se reconoce a toda persona la facultad de mantener sus opiniones una vez que éstas han sido formadas. En este sentido, queda prohibido el empleo de cualquier método (como por ejemplo, el denominado “lavado de cerebro”), destinado a eliminar, imponer o modificar en la mente de una persona sus opiniones sobre cualquier materia. Una vez que la opinión sale del fuero interno de las personas, y se da a conocer exteriorizándose hacia los demás, nadie puede ser víctima de ninguna clase de agresión o violación a sus derechos fundamentales por tener determinadas ideas. En este sentido, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, art. 2) como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, art. 2), prohíben la discriminación por motivos de opiniones políticas o de cualquier otra índole.
De otro lado, a fin de evitar que como consecuencia de la exteriorización de las opiniones, se origine un hostigamiento y/o persecución hacia quienes discrepan con las ideas de un determinado régimen de gobierno (lo que se conoce como “represión ideológica”), las legislaciones penales de cada país no deben contemplar, sin admitirse excepción alguna al respecto, los denominados “delitos de opinión”, a través de los cuales se establece una sanción penal a quien asuma una determinada idea. Esta actitud es condenable con la sola consagración legislativa del mencionado delito, aunque no se produzca ninguna imputación a alguien en particular. Resulta importante remarcar finalmente que la opinión, mientras se encuentre en la mente de las personas, está protegida de manera absoluta; pero, una vez que esa opinión se exterioriza, estamos frente a un ejercicio de la libertad de expresión, no encontrándose sujeta a censura previa la difusión de la opinión, pero sí a responsabilidades posteriores.
Sobre ésta libertad, se debe recordar que la Constitución Política de 1967 (reformada en los años 1994 y 2004, y ahora abrogada), establecía en su artículo 7º un catálogo de derechos fundamentales, consagrando entre ellos a la libertad de expresión, al señalar que “toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: (…) b) A emitir libremente sus ideas y opiniones por cualquier medio de difusión”. En este sentido la libertad de expresión consiste en la potestad o facultad de toda persona a comunicar libremente, por cualquier medio de difusión, sus propias concepciones e ideas, sus pensamientos y juicios de valor sobre una determinada situación, suceso o hecho.
De lo expresado anteriormente se puede inferir que el derecho fundamental a la libertad de expresión tiene dos componentes esenciales: a) la libertad de pensamiento, y; b) la libertad de opinión. Para ampliar lo expuesto anteriormente se puede precisar que la libertad de pensamiento consiste en la capacidad que tiene toda persona a estructurar y sistematizar sus ideas y juicios sobre las distintas realidades del mundo y de la vida, en su fuero interno. Por su parte la libertad de opinión, se puede entender también como la capacidad de toda persona, de estructurar juicios de valor u opiniones precisamente, sobre las cosas que por su índole cuestionable pueden ser controvertidas o disputadas, lo que implica la adopción de una posición frente a determinada situación. El ejercicio de estos elementos de la libertad de expresión, configuran una obligación negativa para el Estado y para las personas particulares, quienes no pueden desplegar ningún acto de ingerencia en la sistematización de ideas y juicios del titular del derecho.
En su momento, el Tribunal Constitucional de Bolivia, ha señalado los alcances de éste derecho, desde la perspectiva tutelar, considerando que la Constitución ha establecido el Recurso de Amparo Constitucional (ahora denominada Acción de Amparo) como una garantía contra los actos ilegales u omisiones indebidas que lesionen derechos fundamentales, en cuyos casos la jurisdicción constitucional tiene la facultad y la ineludible obligación por mandato constitucional de restituir el derecho vulnerado, siendo que entre aquellos derechos fundamentales protegidos por la vía del Amparo se encuentra el derecho de libre expresión previsto anteriormente en el artículo 7-b) de la Constitución (1994), el cual a su vez comprende otros derechos como el de réplica, que le asiste a toda persona que se cree agraviada u ofendida por informaciones, cierto artículo o publicación, a que en el mismo espacio se publique su opinión y desagravio, a cuyo efecto precisó: “Que, el derecho de rectificación o respuesta también llamado derecho de réplica está previsto en el Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por Bolivia mediante la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993, el mismo que en su artículo 14 establece: "1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establece la ley..."; que en nuestro país es la Ley de Imprenta, la cual en su artículo 62-3) prevé: "Son obligaciones de los editores responsables y en su caso de los impresores: ... 3) Publicar las vindicaciones y defensas de las personas ofendidas en el mismo periódico, cobrando media tarifa...", precepto del cual se extrae que para exigir la publicación de una vindicación y defensa debe previamente pagarse el espacio que ocupará la misma, condición que el recurrente no cumplió a tiempo de mandar su nota, lo cual le impedía requerir su publicación y menos que se haga de forma inmediata” (SC Nº 518/01-R, de 30 de mayo de 2001).
Actualmente, la Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia aprobada el pasado año 2009, en su Capítulo dedicado a consagrar los Derechos Civiles y Políticos, señala que todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a: “A expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de comunicación, de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva” (Artículo 21, numeral 5). También cabe considerar que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19.2) así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, art. 13.1), definen la libertad de expresión como la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, en forma oral, escrita o por cualquier otro procedimiento de su elección.
De acuerdo a los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión presenta dos dimensiones: por un lado, implica que nadie puede ser arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento, lo cual representa un derecho personal de cada individuo; pero, asimismo, implica un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión de las opiniones, ideas o puntos de vista ajenos. En este sentido el ejercicio de la libertad de expresión permite la exteriorización de las opiniones y la divulgación de informaciones, lo cual pone de relieve la estrecha relación que existe entre las libertades de opinión, expresión e información. La Corte Interamericana ha señalado, también, que el ejercicio de la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar, a escribir, etc; sino que comprende además, y de forma inseparable, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. De ahí que los medios para ejercer la libertad de expresión son muy variados, pues puede llevarse a cabo a través de distintos medios, ya sea una pintura, un libro, una película, una revista, volantes, afiches, etc. En alguna oportunidad inclusive, el Comité de Derechos Humanos consideró que el despliegue de una pancarta durante una actividad pública (y que por cierto es de uso común en nuestro país) era una manifestación de la libertad de expresión.
La especial importancia otorgada a la libertad de expresión para la consolidación de regímenes democráticos, se ve reflejada principalmente en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así como en un amplio conjunto de legislaciones internas de distintos países, en donde se consagra la prohibición de establecer restricciones previas a su ejercicio, permitiendo solamente la aplicación de responsabilidades posteriores cuando se han transgredido determinados valores que tales ordenamientos particulares buscan proteger, tal como se explica a continuación.
A) La prohibición de la censura
De acuerdo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13.4), el ejercicio de la libertad de expresión no se encuentra sujeto a censura previa. Al respecto, se debe entender por censura, a cualquier medida limitativa de la difusión de información o de ideas, al hacerla depender de un previo examen oficial de su contenido. Así por ejemplo, si bien la propia Convención Americana (art. 13.4), dispone que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, ha precisado también que esto únicamente se llevará a cabo con la finalidad de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, de lo que se desprende no una prohibición absoluta a la realización de tales espectáculos, sino una regulación, en base al criterio objetivo de la edad, en aras de la protección de un determinado sector vulnerable de la sociedad. Por otro lado, el establecimiento de límites previos a la difusión de ideas o de información, han sido condenados de forma reiterada. Así por ejemplo, en una oportunidad la Asamblea General de las Naciones Unidas condenó la actitud de las empresas de radio de algunos países, debidamente autorizadas para funcionar, que obstaculizaban deliberadamente la recepción de su población de ciertas emisiones de radio procedentes de fuera de su territorio; y estimó que esta actitud constituía una negación al derecho de las personas a mantenerse plenamente informadas respecto a las noticias, opiniones o ideas, sin limitación de fronteras.
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró que la prohibición de la difusión total o parcial, por medios de radiodifusión sonora o audiovisual, de los comunicados que se atribuyan o provengan de grupos guerrilleros y demás organizaciones vinculadas al narcotráfico y terrorismo; la prohibición de la identificación y las entrevistas de testigos de hechos violentos y de personas vinculadas a esas agrupaciones; así como la de trasmitir en directo, desde el lugar de los hechos, actos de violencia, restringían el derecho que tiene toda sociedad de ser informada sobre la realidad de los hechos. En alguna oportunidad, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, ante la intención del presidente de su país de evitar que se publicara material sobre la guerra del Vietnam bajo el argumento de que causaría un daño a la seguridad nacional, manifestó que se trataba de una actitud inaceptable pues la prensa está para servir a los gobernados y no a los gobiernos.
Tomando en consideración estos ejemplos, se puede afirmar también que la intimidación que ejerza o pueda ejercer el Estado sobre cualquier persona o medio de comunicación, a fin de crear en ellos una sensación de temor que los inhiba a difundir sus ideas o informaciones, constituye una manera indirecta de censurarlos. En el caso de los medios de comunicación, por ejemplo, el amedrentamiento puede producirse allanando sus locales, decomisando ejemplares de textos de divulgación, deteniendo periodistas, etc.
B) Las responsabilidades emergentes
A diferencia de la libertad de opinión, la libertad de expresión no es un derecho absoluto sino que generalmente se encuentra regulado en legal forma. Desde esta perspectiva, si bien la libertad de expresión no se encuentra sujeta a censura previa, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13.2) reconoce la posibilidad de establecer responsabilidades posteriores a su ejercicio, ya sean de carácter civil, penal, etc; las cuales deben encontrarse expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que las leyes que establezcan responsabilidades al ejercicio de la libertad de expresión, deben cumplir un propósito útil u oportuno en relación a estos bienes o valores que se desean proteger, y deben ser, además, las necesarias para ese efecto, de tal manera que no puedan alcanzarse razonablemente esos mismos fines por otro medio que sea menos restrictivo del derecho a la libertad de expresión. Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado también que en el contenido de tales leyes se deben evitar referencias a actividades que “atentan o comprometan la estabilidad económica de la nación”, o “atenten contra la defensa nacional” u “otros casos semejantes”, pues otorgan una discrecionalidad peligrosa a las autoridades del gobierno y ponen en peligro el ejercicio de este derecho. Sobre el contenido de los bienes o valores que buscan ser protegidos mediante el establecimiento de tales responsabilidades posteriores (seguridad nacional, orden público, etc.), corresponderá a los tribunales de cada país evaluar la razonabilidad de las leyes que establezcan tales medidas.
Desde esta perspectiva, en cuanto al respeto a los derechos de los demás, habrá de considerarse que los instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 20 del Pacto Internacional y 13.5 de la Convención Americana), prohíben la propaganda a la guerra y la apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitación a la violencia. Por otra parte, a fin de asegurar el honor y la buena reputación de las personas, el Estado se encuentra obligado a brindar protección jurídica en el caso de cualquier ataque deliberado contra tales derechos. Una situación especial constituye el caso de las personas que desempeñan una actividad o un cargo público -como asambleístas, ministros, magistrados, etc.-, quienes son objeto de continuas críticas, con frecuencia mediante expresiones descalificadoras o hasta insultantes. Ante estos casos, debe tomarse en consideración que los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político que cuando se trata de un particular, lo cual implica que quienes actúan en la vida pública de un país también encuentran amparo a su reputación, pero las exigencias para la protección deberán equilibrarse con los intereses de la libre discusión de las cuestiones políticas. En cuanto a la seguridad nacional, las responsabilidades que se establezcan en aras de su protección, deben guardar relación únicamente con los casos más graves que impliquen una amenaza política o militar directa contra todo el país. El objetivo de proteger la seguridad nacional, perfectamente legítimo, no debe ser invocado a la ligera por los gobiernos para justificar infracciones del derecho a la libertad de expresión que serían innecesarias e inadmisibles, porque no satisfacen la finalidad declarada.
Respecto al orden público, si bien esta noción en sí misma es muy amplia, contribuye a darle un contenido adecuado la definición más concreta de “defensa del orden y la prohibición del delito”, que figura por ejemplo en la Convención europea para la protección de los derechos humanos (art. 10.2). De otro lado, para proteger la salud pública se pueden establecer, por ejemplo, responsabilidades por publicaciones engañosas sobre sustancias que amenazan la salud o sobre prácticas sociales o culturales que la afectan negativamente. Finalmente, lo que ha de entenderse por moral pública depende en gran medida del contexto nacional, por lo que debe dejarse a cada Estado un margen de valoración sobre su contenido, pero las responsabilidades que establezcan en aras de su protección deben ser razonables a fin de no desnaturalizar la libertad de expresión.
Este derecho básicamente consiste en la facultad o potestad que tiene toda persona para recibir o difundir la información veraz y objetiva sobre determinados sucesos o acontecimientos sociales de carácter económico, político, social o cultural, y se encuentra relacionado precisamente a la libertad de expresión, pudiéndose entender que surge del mismo, por cuanto resulta una condición esencial para su ejercicio efectivo, en el entendido de que para que una persona pueda formar libremente sus opiniones y participar responsablemente en los asuntos públicos, requiere estar debida y ampliamente informado, de tal manera que pueda ponderar y valorar las diversas opiniones existentes sobre un determinado asunto, y así formar su propia opinión. En otras palabras, es el derecho de toda persona a recibir cualquier tipo de información lo cual incluye la posibilidad de solicitar información, que es una muestra de la tendencia natural del hombre hacia el conocimiento, para reflexionar sobre lo que sucede a su alrededor. El ejercicio de este derecho debe encontrarse garantizado para todas las personas, ya sea que, por ejemplo, busquen información para realizar investigaciones, por simple curiosidad, etc. Sin embargo, esta libertad de buscar información no trae aparejada consigo el derecho a exigir información de fuentes privadas, puesto que quienes la posean tiene todo el derecho a mantener su reserva justificada.
Lo contrario sucede con la información que consta en las instituciones públicas, pues éstas, en atención al Principio de Transparencia, se encuentran obligadas a proporcionar dicha información a quien se las solicite, aunque en algunos supuestos se puede establecer la confidencialidad de alguna de ellas, la misma que debe ser razonable y destinada a la protección de determinados valores, como por ejemplo, la defensa y seguridad nacional o institucional. Pero tales excepciones no deben constituir excusas para impedir sistemáticamente el acceso a la información o documentación pública de interés para la población.
(NOTA: El autor hace constar que los datos internacionales, de legislación y jurisprudencia comparadas, fueron extraídos de la Red de Información Jurídica, difundida por la Comisión Andina de Juristas con sede en Lima - Perú)
Publicado en LA GACETA JURÍDICA, en el mes de Diciembre de 2010.
Red de Información Jurídica – Comisión Andina de Juristas
La libertad de expresión en los Instrumentos internacionales sobre derechos humanos
Declaración Universal de Derechos Humanos | Artículo 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. |
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre | Artículo IV.- Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio. |
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos | Artículo 19.- 1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Artículo 20.- 1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley. 2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley. |
Convención Americana sobre Derechos Humanos | Artículo 13.- Libertad de pensamiento y expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencia radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. |
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